Wat als een democratisch gekozen meerderheid de Grondwet gebruikt om vrije verkiezingen, onafhankelijke rechters en politieke oppositie geleidelijk uit te schakelen?
Huidige
constitutionele regeling
1 De algemene bepaling
Sinds 2022 wordt de
Nederlandse Grondwet voorafgegaan door de algemene bepaling: “De Grondwet
waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat.” De bepaling maakt
zichtbaar dat de afzonderlijke grondrechten, bevoegdheden en institutionele
regels niet los van elkaar staan, maar gezamenlijk deel uitmaken van een
democratisch-rechtsstatelijke constitutionele orde. Zij vormt daarmee een
interpretatief kader voor de uitleg en toepassing van de overige
grondwetsbepalingen.
De algemene bepaling is
meer dan een politieke beginselverklaring of symbolische preambule. Zij maakt
deel uit van het lichaam van de Grondwet en heeft volgens haar
totstandkomingsgeschiedenis normatieve betekenis. De bepaling richt zich
primair tot de grondwetgever en brengt mee dat grondwetswijzigingen niet zover
behoren te gaan dat de Grondwet de grondrechten en de democratische rechtsstaat
niet langer waarborgt. Zij kan daarnaast richting geven aan de gewone wetgever,
het bestuur en de rechter bij de uitleg van constitutionele en wettelijke
normen. De rechter kan haar, binnen de grenzen van artikel 120, onder meer
betrekken bij grondwetsconforme interpretatie en bij de beoordeling van lagere
regelgeving. De totstandkomingsgeschiedenis van de algemene bepaling[1] bevestigt deze interpretatieve en waarborgende
functie.
De algemene bepaling
bevat echter geen nauwkeurige omschrijving van de democratische rechtsstaat.
Zij noemt niet afzonderlijk de vrije verkiezingen, de politieke pluriformiteit,
de onafhankelijke rechtspraak, de machtenspreiding, de oppositierechten of de
effectieve rechtsbescherming. Deze elementen moeten worden afgeleid uit de
Grondwet als geheel, het internationale recht en de constitutionele traditie.
Dat maakt de bepaling geschikt als richtinggevend interpretatiekader, maar
minder geschikt als zelfstandige en volledig bepaalde toetsingsnorm.
Ook is de algemene
bepaling geen eeuwigheidsclausule. Zij heeft formeel dezelfde grondwettelijke
rang als andere bepalingen en kan zelf volgens artikel 137 worden gewijzigd of
geschrapt. De tekst bepaalt niet dat de grondrechten en de democratische rechtsstaat
onaantastbaar zijn en bevat evenmin een verbod op herzieningsvoorstellen die
deze uitgangspunten aantasten. Zij benoemt geen bijzondere procedure, geen
bevoegde beoordelende instantie en geen rechtsgevolg voor een
grondwetswijziging die met de waarborgfunctie onverenigbaar is.
Uit de algemene bepaling
kan wel een constitutioneel argument tegen democratische zelfafschaffing worden
afgeleid. Wanneer de Grondwet volgens haar eigen algemene bepaling de
democratische rechtsstaat waarborgt, ligt het niet voor de hand dat afzonderlijke
bepalingen zo worden gewijzigd dat vrije verkiezingen, rechterlijke
onafhankelijkheid of effectieve rechtsbescherming hun wezenlijke betekenis
verliezen. Volgens de toelichting mogen intrekking, wijziging en toevoeging van
grondwetsbepalingen niet zover gaan dat de Grondwet als geheel de democratische
rechtsstaat en de grondrechten niet meer waarborgt. De bepaling verzwaart
daarmee ten minste de constitutionele motiveringslast voor voorstellen die
fundamentele democratische waarborgen aantasten.
Daaruit volgt echter nog
geen voldoende bepaalde en rechterlijk afdwingbare onveranderlijkheidsleer. De
algemene bepaling zegt niet welke onderdelen van de democratische rechtsstaat
absoluut beschermd zijn, welke veranderingen nog toelaatbaar zijn of wie
daarover uiteindelijk beslist. Evenmin is duidelijk of een schending het
herzieningsvoorstel nietig, onverbindend of slechts politiek onaanvaardbaar zou
maken. Een impliciete leer waarin bepaalde grondwetsbeginselen zonder
uitdrukkelijke tekst boven andere grondwetsbepalingen worden geplaatst, past
bovendien moeilijk in de Nederlandse constitutionele traditie en roept vragen
op over rechtszekerheid en democratische legitimatie.
Wanneer inhoudelijke
grenzen aan grondwetsherziening wenselijk worden geacht, moeten de beschermde
beginselen, de toepasselijke procedure, de bevoegde beoordelende instantie en
de mogelijke rechtsgevolgen daarom zo nauwkeurig mogelijk in de Grondwet zelf
worden vastgelegd. De algemene bepaling kan daarvoor het normatieve vertrekpunt
vormen, maar biedt zonder aanvullende regeling onvoldoende grondslag om een
herzieningsvoorstel definitief ontoelaatbaar te verklaren.
2 Artikel 137 Grondwet
Artikel 137 regelt de
gewone procedure voor grondwetsherziening. De procedure bestaat uit twee
parlementaire lezingen, met daartussen een verkiezing van de Tweede Kamer. Zij
beoogt te voorkomen dat een toevallige gewone meerderheid de Grondwet
onmiddellijk kan wijzigen en verlangt dat een voorstel gedurende verschillende
politieke momenten voldoende steun behoudt.
In eerste lezing wordt
bij wet verklaard dat een grondwetswijziging, zoals de wet die voorstelt, in
overweging zal worden genomen. Voor deze verklaringswet gelden de gewone regels
van de wetgevingsprocedure. Het voorstel moet daarom door de Tweede en Eerste
Kamer worden aangenomen, maar daarvoor is geen gekwalificeerde meerderheid
vereist. Een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen volstaat. De Tweede
Kamer kan het voorstel in deze fase splitsen, al dan niet op voorstel van de
regering.
Na bekendmaking van de
verklaringswet moet een nieuwe Tweede Kamer worden gekozen. Sinds de herziening
van artikel 137 in 2022 schrijft de Grondwet niet langer voor dat beide Kamers
vanwege de grondwetsherziening worden ontbonden. Bepalend is dat de Tweede
Kamer die na de bekendmaking van de verklaringswet wordt gekozen het voorstel
in tweede lezing behandelt. Wanneer deze Tweede Kamer geen besluit over het
voorstel neemt, vervalt het van rechtswege. Daardoor kan een
tweedelezingsvoorstel niet meer zonder beslissing naar een volgende Tweede
Kamerperiode worden doorgeschoven.
In tweede lezing
behandelt eerst de nieuw gekozen Tweede Kamer het voorstel. Na aanvaarding
volgt behandeling door de Eerste Kamer. Beide Kamers kunnen het voorstel
slechts aannemen met ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte
stemmen. Inhoudelijke amendering is in tweede lezing niet mogelijk, omdat het
voorstel zoals dat in eerste lezing in overweging is genomen ter beslissing
voorligt. De Tweede Kamer beschikt wel over een grondwettelijk splitsingsrecht,
waarvoor in tweede lezing eveneens een meerderheid van ten minste twee derden
van de uitgebrachte stemmen vereist is. De actuele procedure is neergelegd in
artikel 137 van de Grondwet.
De combinatie van twee
lezingen, tussentijdse verkiezingen en een tweederdemeerderheid dient
verschillende doelen. De procedure bevordert bezinning, maakt publieke
discussie mogelijk en verlangt bredere politieke overeenstemming dan voor
gewone wetgeving. De tussentijdse verkiezing moet bovendien een vorm van
democratische herbevestiging bieden: kiezers kunnen bij hun stem rekening
houden met de voorgestelde grondwetswijziging.
Deze democratische
herbevestiging functioneert in de praktijk slechts beperkt. De verkiezingen
vallen doorgaans samen met reguliere Tweede Kamerverkiezingen waarin
economische, sociale, internationale en bestuurlijke onderwerpen de campagne
domineren. Grondwetsvoorstellen krijgen vaak weinig afzonderlijke aandacht.
Wanneer meerdere herzieningsvoorstellen tegelijk voorliggen, kan uit de stem op
een politieke partij bovendien niet worden afgeleid welk oordeel de kiezer over
ieder afzonderlijk voorstel heeft. De kiezer kan een partij steunen om redenen
die geen verband houden met de grondwetsherziening of verschillende opvattingen
hebben over de afzonderlijke voorstellen.
Artikel 137 bevat verder
geen inhoudelijke grens aan grondwetsherziening. Dezelfde procedure geldt voor
een technische wijziging, een verandering van de inrichting van een
bestuursorgaan en de afschaffing of fundamentele aantasting van een
democratische waarborg. De bepaling maakt geen onderscheid tussen gewone
constitutionele veranderingen en wijzigingen die de vrije verkiezingen, de
onafhankelijke rechtspraak, de politieke pluriformiteit of de
herzieningsprocedure zelf raken.
De tweederdemeerderheid
biedt een belangrijke bescherming, maar geen volledige garantie. Een ruime
parlementaire meerderheid kan tijdelijk ontstaan en vervolgens regels
vaststellen die haar eigen machtspositie structureel beschermen. Ook kan een
reeks afzonderlijke herzieningen worden doorgevoerd die elk een deel van de
democratische infrastructuur aantasten. Artikel 137 bevat geen mechanisme
waarmee de cumulatieve werking van zulke wijzigingen wordt beoordeeld.
De procedure beschermt
aldus parlementaire continuïteit en verlangt politieke duurzaamheid, maar zij
bevat geen bijzondere democratische herbevestiging voor wijzigingen die het
stelsel zelf raken. Er bestaat geen verplichte afzonderlijke volksstemming, geen
extra meerderheid boven de bestaande tweederdedrempel en geen voorafgaande
beoordeling door een constitutionele rechter. Artikel 137 verzekert procedurele
rigiditeit, maar geen materiële onveranderlijkheid.
3 Politieke rechten en democratische instituties
De huidige Grondwet
beschermt verschillende onderdelen van de democratische infrastructuur. Artikel
4 waarborgt het gelijke recht van Nederlanders om leden van algemeen
vertegenwoordigende organen te kiezen en daarin te worden verkozen, behoudens
bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen. Deze bepaling vormt een
belangrijke grondslag voor politieke gelijkheid, maar legt niet alle beginselen
van vrije, eerlijke en periodieke verkiezingen expliciet vast.
Artikel 7 beschermt de
vrijheid van meningsuiting en vormt daarmee een voorwaarde voor vrije politieke
meningsvorming. Artikel 8 beschermt de vrijheid van vereniging, waaronder de
vrijheid om politieke partijen en maatschappelijke organisaties op te richten
en daarin actief te zijn. Artikel 9 waarborgt het recht tot vergadering en
betoging. Gezamenlijk maken deze bepalingen politieke organisatie, publieke
kritiek, mobilisatie en oppositie mogelijk.
De artikelen 50 tot en
met 56 regelen belangrijke aspecten van de Staten-Generaal en verkiezingen.
Artikel 50 bepaalt dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk
vertegenwoordigen. Artikel 52 regelt de zittingsduur van beide Kamers en draagt
daarmee bij aan de periodiciteit van verkiezingen. Artikel 53 waarborgt
evenredige vertegenwoordiging binnen door de wet te stellen grenzen en bepaalt
dat verkiezingen bij geheime stemming plaatsvinden. De artikelen 54 tot en met
56 regelen de kiesgerechtigdheid, uitsluiting van het kiesrecht, de verkiezing
van de Eerste Kamer en de vereisten voor het lidmaatschap.
Ook parlementaire
controlebevoegdheden behoren tot de democratische infrastructuur. Artikel 68
verplicht ministers en staatssecretarissen de Kamers en hun leden de gevraagde
inlichtingen te verstrekken, tenzij het belang van de staat zich daartegen
verzet. Artikel 70 kent beide Kamers het recht van onderzoek toe. Deze
bepalingen ondersteunen parlementaire controle, maar bevatten geen volledig
uitgewerkte constitutionele rechten voor oppositiefracties of parlementaire
minderheden. Het recht van onderzoek is aan de Kamers als geheel toegekend en
de feitelijke inzet ervan blijft daardoor mede afhankelijk van
meerderheidsbesluitvorming en parlementaire reglementen.
De rechterlijke macht
wordt onder meer beschermd door de artikelen 112, 116 en 117. Artikel 112
draagt de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en
schuldvorderingen aan de rechterlijke macht op. Artikel 116 verlangt dat de wet
de gerechten die tot de rechterlijke macht behoren regelt en waarborgt dat het
toezicht op de ambtsvervulling door leden van de rechterlijke macht door leden
van die macht wordt uitgeoefend. Artikel 117 bevat belangrijke persoonlijke
onafhankelijkheidswaarborgen, waaronder benoeming voor het leven en een
bijzondere regeling voor schorsing en ontslag.
Deze bepalingen bieden
belangrijke institutionele bescherming, maar zijn niet onaantastbaar. Zij
kunnen zelf volgens artikel 137 worden gewijzigd. Bovendien is de bescherming
over verschillende hoofdstukken verspreid en bevat de Grondwet geen overkoepelende
bepaling die hun samenhang als voorwaarden voor toekomstige democratische
verandering vastlegt.
De in dit hoofdstuk
voorgestelde bepalingen over onafhankelijke rechtsstatelijke controleorganen,
vrije verkiezingen, media, wetenschap en democratische kennisvorming zouden de
democratische infrastructuur aanzienlijk versterken. Zij maken duidelijker dat
democratie afhankelijk is van onafhankelijke informatie, institutionele
tegenmacht, effectieve rechtsbescherming en eerlijke politieke concurrentie.
Ook deze bepalingen vormen echter zonder aanvullende regeling geen inhoudelijke
grens aan de grondwetsherzieningsmacht.
Het constitutionele
probleem ligt daarom niet in de volledige afwezigheid van democratische
waarborgen. De Grondwet bevat een reeks rechten en instituties die gezamenlijk
de democratische rechtsstaat vormgeven. De lacune is dat zij niet bepaalt welke
wezenlijke inhoud daarvan behouden moet blijven en welke gevolgen intreden
wanneer meerdere waarborgen gelijktijdig of stapsgewijs worden afgebroken.
4 Partijverbod en weerbare democratie
De vrijheid van
vereniging vormt het uitgangspunt voor de positie van politieke partijen.
Politieke partijen organiseren maatschappelijke belangen en opvattingen,
selecteren kandidaten, dragen bij aan publieke meningsvorming en verbinden
burgers met vertegenwoordigende organen. Juist vanwege deze centrale
democratische functie moet een partijverbod als een uiterst middel worden
beschouwd.
Naar huidig Nederlands
recht kan een politieke partij als rechtspersoon worden verboden en ontbonden
op grond van artikel 2:20 van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling is niet
uitsluitend voor politieke partijen geschreven, maar geldt voor rechtspersonen
in het algemeen. De rechtbank kan op verzoek van het Openbaar Ministerie een
rechtspersoon verbieden en ontbinden wanneer zijn doel of werkzaamheid in
strijd is met de openbare orde. Artikel 2:20 noemt onder meer de ontwrichting
van de democratische rechtsstaat als een geval dat in ieder geval met de
openbare orde in strijd is. De voorgestelde Wet op de politieke partijen beoogt
een specifiekere regeling voor politieke partijen in te voeren, maar was ten
tijde van deze analyse nog bij de Tweede Kamer aanhangig.
Vanwege de ingrijpende
gevolgen moet een partijverbod beperkt blijven tot situaties waarin een
politieke partij een concrete en voldoende ernstige bedreiging vormt voor het
voortbestaan van de democratische rechtsstaat. Een partij mag niet worden
verboden uitsluitend omdat zij radicale, schokkende, impopulaire of
fundamenteel hervormende denkbeelden verdedigt. Ook het streven naar
ingrijpende grondwetswijzigingen is op zichzelf onderdeel van de democratische
vrijheid.
Van belang is het
onderscheid tussen het doel van een partij, de middelen die zij gebruikt en de
aannemelijkheid dat haar optreden daadwerkelijk tot democratische afbraak
leidt. Een partij moet voorstellen kunnen doen tot vreedzame en rechtmatige
verandering van de constitutionele orde, mits de gebruikte middelen
democratisch zijn en het nagestreefde model de fundamentele beginselen van
democratie en grondrechten respecteert. Oproepen tot geweld, intimidatie,
uitsluiting van bevolkingsgroepen, afschaffing van vrije verkiezingen of
onderwerping van de rechterlijke macht kunnen daarentegen wijzen op een
wezenlijke bedreiging.
Het partijverbod moet
noodzakelijk en evenredig zijn. Daarbij moet worden beoordeeld of de bedreiging
voldoende ernstig en actueel is, of de gedragingen aan de partij kunnen worden
toegerekend en of minder ingrijpende maatregelen beschikbaar zijn. Transparantieverplichtingen,
financiële sancties, strafrechtelijke vervolging van individuele leden of
maatregelen tegen concrete onrechtmatige gedragingen kunnen soms voldoende
bescherming bieden. Een partijverbod mag niet preventief worden opgelegd op
basis van uitsluitend vermoedens, politieke vijandschap of geïsoleerde
uitspraken zonder voldoende institutionele betekenis.
Onafhankelijke
rechterlijke besluitvorming is onmisbaar. De regering of een parlementaire
meerderheid mag niet zelfstandig een politieke concurrent verbieden. De
procedure moet voorzien in hoor en wederhoor, toegang tot bewijs, een
verzwaarde motiveringsplicht, openbare behandeling voor zover gerechtvaardigd
en effectieve mogelijkheden van hoger beroep. Vertrouwelijke
veiligheidsinformatie kan bijzondere procedures vereisen, maar mag de partij
niet iedere mogelijkheid ontnemen de tegen haar ingebrachte beschuldigingen te
betwisten.
Ook de gevolgen van een
partijverbod moeten nauwkeurig worden geregeld. Ontbinding van de rechtspersoon
betekent niet automatisch dat ieder lid zijn individuele politieke rechten
verliest. Het actieve en passieve kiesrecht, de vrijheid van meningsuiting en
het recht op politieke organisatie blijven persoonlijke rechten. Eventuele
beperkingen voor bestuurders, volksvertegenwoordigers of opvolgende
organisaties vereisen daarom een afzonderlijke wettelijke grondslag en een
individuele of voldoende specifieke beoordeling. Een partijverbod mag niet
zonder meer worden gebruikt om verkozen vertegenwoordigers hun mandaat te
ontnemen of kiezers collectief politiek te sanctioneren.
Deze terughoudende
benadering sluit aan bij artikel 11 EVRM. Het EHRM erkent dat politieke
partijen een essentiële functie vervullen in een democratische samenleving en
dat hun ontbinding slechts op basis van overtuigende en dwingende redenen
gerechtvaardigd kan zijn. Het Hof aanvaardt dat een staat hoeft niet te wachten
totdat een ernstig antidemocratisch gevaar volledig is verwezenlijkt, maar
verlangt een nauwkeurige beoordeling van programma, gedragingen, context, ernst
en proportionaliteit. Een overzicht van deze rechtspraak is opgenomen in het
EHRM-factsheet over politieke partijen en verenigingen[2].
Een partijverbod biedt
echter geen volledige bescherming tegen democratische zelfafschaffing. Een
parlementaire meerderheid kan de democratische rechtsstaat ook aantasten zonder
dat één partij aan de criteria voor een verbod voldoet. Regeringspartijen kunnen
gezamenlijk constitutionele wijzigingen aannemen, onafhankelijke instituties
verzwakken of oppositierechten beperken zonder expliciet geweld te propageren
of formeel het einde van de democratie te verklaren. Het partijverbod richt
zich op organisaties; een materiële herzieningsgrens richt zich op de
constitutionele handeling en haar gevolgen. Beide instrumenten vervullen daarom
verschillende functies.
5. Constitutionele lacunes
De huidige
constitutionele regeling biedt onvoldoende duidelijkheid over de materiële
grenzen van grondwetsherziening. De algemene bepaling geeft wel uitdrukking aan
de waarborging van grondrechten en de democratische rechtsstaat, maar benoemt
niet welke democratische beginselen tegen afschaffing moeten worden beschermd.
Artikel 137 regelt uitsluitend de procedure van herziening en maakt geen
onderscheid naar de inhoud of gevolgen van een voorstel.
Daardoor blijft
onduidelijk welke constitutionele betekenis aan de democratische rechtsstaat
als mogelijk niet-afschafbare voorwaarde toekomt. De Grondwet bepaalt niet of
vrije verkiezingen, politieke pluriformiteit, onafhankelijke rechtspraak,
effectieve rechtsbescherming en de mogelijkheid van vreedzame machtswisseling
een bijzondere status hebben. Evenmin is duidelijk of uitsluitend volledige
afschaffing ontoelaatbaar zou zijn of ook een ernstige aantasting van de
wezenlijke inhoud.
Een toepasselijk
beoordelingscriterium ontbreekt eveneens. Niet is geregeld of moet worden
getoetst aan het doel van de herziening, haar objectieve gevolgen, de
waarschijnlijkheid van democratische erosie, de beschikbaarheid van
alternatieven of de cumulatie met andere maatregelen. Zonder een dergelijk
criterium bestaat het risico van zowel onderbescherming als overbescherming.
Een te beperkte norm grijpt pas in wanneer democratische afbraak vrijwel
voltooid is; een te ruime norm kan iedere ingrijpende hervorming verdacht
maken.
Daarnaast is niet bepaald
welke instantie bevoegd zou zijn een herzieningsvoorstel te beoordelen. De
grondwetgever beoordeelt momenteel zelf de verenigbaarheid met de algemene
bepaling. Er bestaat geen onafhankelijke voorafgaande constitutionele beoordeling
en evenmin een procedure waarin een rechter na aanvaarding de geldigheid van de
grondwetswijziging kan toetsen aan een hoger constitutioneel beginsel.
Daarmee hangt samen dat
de rechtsgevolgen van een ontoelaatbaar voorstel niet zijn geregeld. Het is
niet duidelijk of een problematisch voorstel buiten behandeling moet blijven,
in tweede lezing niet mag worden aangenomen, na aanvaarding niet in werking kan
treden of slechts aanleiding geeft tot een niet-bindend constitutioneel advies.
Rechtszekerheid vereist dat dergelijke gevolgen vooraf in de Grondwet worden
vastgelegd.
De bestaande regeling
biedt ook onvoldoende bescherming tegen opeenvolgende en cumulatieve
aantastingen. Democratische erosie kan voortkomen uit een reeks maatregelen die
afzonderlijk niet de gehele democratische kern opheffen. De huidige Grondwet
bevat geen kader om hun onderlinge samenhang en gezamenlijke invloed op
politieke concurrentie, machtenspreiding en rechtsbescherming te beoordelen.
Ten slotte ontbreekt een
voldoende duidelijk onderscheid tussen legitieme constitutionele verandering en
democratische zelfafschaffing. Een democratische Grondwet moet hervorming
mogelijk houden, ook wanneer deze ingrijpend is. Bescherming van de democratische
kern mag niet leiden tot constitutionele verstarring of tot uitsluiting van
oppositiepartijen en minderheden. Een nieuwe regeling moet daarom niet de
bestaande institutionele vorm onaantastbaar verklaren, maar uitsluitend de
elementaire voorwaarden beschermen waaronder burgers vrij en gelijkwaardig over
toekomstige constitutionele veranderingen kunnen blijven beslissen.
Internationaal
en rechtsvergelijkend perspectief
1 EVRM
Het Europees Verdrag voor
de Rechten van de Mens bevat geen algemene bepaling over democratische
zelfafschaffing en schrijft de verdragsstaten geen specifiek model van
constitutionele weerbaarheid voor. Uit de samenhang tussen de politieke
vrijheden, het kiesrecht en het verbod van misbruik van recht volgt echter wel
een materieel democratiebegrip. Democratie wordt niet uitsluitend opgevat als
meerderheidsbesluitvorming, maar als een stelsel van pluralisme, vrije
politieke meningsvorming, politieke organisatie, periodieke verkiezingen en
bescherming van minderheden.
Artikel 10 EVRM beschermt
de vrijheid van meningsuiting, waaronder in het bijzonder politieke uitingen en
het publieke debat over aangelegenheden van algemeen belang. Voor politieke
meningsuiting bestaat slechts een beperkte nationale beoordelingsruimte. De
bescherming geldt niet alleen voor opvattingen die algemeen worden aanvaard,
maar ook voor ideeën die beledigen, verontrusten, choqueren of ingrijpende
veranderingen van de bestaande constitutionele orde bepleiten. Een
democratische samenleving moet oppositie, radicale kritiek en
minderheidsstandpunten kunnen verdragen.
Artikel 11 EVRM beschermt
de vrijheid van vereniging en daarmee de oprichting en werkzaamheid van
politieke partijen. Politieke partijen vervullen volgens het EHRM een
essentiële functie bij het verzekeren van pluralisme en het goed functioneren
van de democratie. Zij brengen maatschappelijke opvattingen samen, bieden
kiezers politieke alternatieven en maken vreedzame machtswisseling mogelijk.
Een verbod of ontbinding van een politieke partij raakt daarom het hart van de
democratische orde en verlangt bijzonder overtuigende en dwingende redenen.
Artikel 3 van het Eerste
Protocol verplicht staten met redelijke tussenpozen vrije verkiezingen te
houden bij geheime stemming en onder voorwaarden die de vrije uitdrukking van
de mening van het volk waarborgen. Deze bepaling beschermt niet alleen het uitbrengen
en verkrijgen van stemmen, maar ook de integriteit van het representatieve
stelsel. Verkiezingen moeten voldoende vrij, gelijkwaardig en competitief zijn
om burgers een werkelijke keuze tussen politieke alternatieven te bieden.
Artikel 14 EVRM en
Protocol nr. 12 vullen deze bescherming aan met het verbod van discriminatie.
Artikel 14 is accessoir en geldt bij het genot van de overige verdragsrechten.
Protocol nr. 12 bevat een algemener discriminatieverbod bij de uitoefening van
wettelijk erkende rechten en in het optreden van de overheid. Deze normen zijn
relevant wanneer beperkingen van politieke participatie, partijvorming of
verkiezingsdeelname bepaalde groepen, minderheden of politieke overtuigingen
selectief treffen.
Artikel 17 EVRM bepaalt
dat geen verdragsbepaling mag worden uitgelegd als een recht voor een staat,
groep of persoon om activiteiten te ontplooien of handelingen te verrichten die
zijn gericht op de vernietiging van de in het Verdrag erkende rechten en vrijheden.
Deze bepaling voorkomt dat het EVRM wordt gebruikt als juridisch instrument
voor de afschaffing van de verdragsorde zelf. Artikel 17 moet evenwel
terughoudend worden toegepast. Het is geen algemene bevoegdheid om radicale of
antidemocratisch geachte opvattingen buiten de verdragsbescherming te plaatsen.
De beoogde aantasting moet voldoende duidelijk verband houden met de
vernietiging of vergaande uitholling van verdragsrechten.
Het EVRM laat staten
daarmee ruimte voor een weerbare democratie. Een staat hoeft niet steeds af te
wachten totdat een beweging daadwerkelijk de macht heeft verworven en haar
antidemocratische programma heeft uitgevoerd. Preventief optreden kan gerechtvaardigd
zijn wanneer een voldoende concrete en ernstige bedreiging bestaat. Daar staat
tegenover dat de enkele abstracte mogelijkheid van toekomstig misbruik
onvoldoende is. De noodzaak van een beperking moet worden aangetoond aan de
hand van de doelstellingen, gedragingen, invloed en maatschappelijke context
van de betreffende organisatie.
Bij partijverboden past
een strikte noodzakelijkheidstoets. Het verbod moet bij wet zijn voorzien, een
legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Er
moeten relevante en voldoende redenen bestaan en de maatregel moet evenredig
zijn aan de dreiging. Daarbij moet worden onderzocht of minder ingrijpende
middelen beschikbaar zijn, zoals transparantieverplichtingen, financiële
maatregelen, strafrechtelijke vervolging van individuele gedragingen of
toezicht op concrete activiteiten.
Voor het onderscheid
tussen legitieme constitutionele kritiek en een ontoelaatbare antidemocratische
beweging zijn twee gezichtspunten van belang. Ten eerste moeten de middelen
waarmee verandering wordt nagestreefd rechtmatig en democratisch zijn. Geweld,
intimidatie, systematische bedreiging of ondermijning van vrije verkiezingen
kunnen bescherming beperken. Ten tweede moet het voorgestelde politieke model
zelf verenigbaar blijven met fundamentele democratische beginselen. Een partij
kan zich dus niet steeds op vreedzame middelen beroepen wanneer haar
uiteindelijke doel de duurzame afschaffing van pluralisme, gelijk burgerschap
of vrije machtswisseling is.
Omgekeerd mag kritiek op
de bestaande constitutionele inrichting niet met democratische vijandigheid
worden gelijkgesteld. Een partij mag een republiek, federalisering, vergaande
decentralisatie, wijziging van het economische stelsel of een andere inrichting
van parlement en bestuur nastreven. De grens ligt niet bij radicaliteit, maar
bij de vernietiging van de voorwaarden waaronder burgers en politieke
tegenstanders vrij en gelijkwaardig kunnen blijven deelnemen.
De rechtspraak van het
EHRM biedt zo een dubbele waarborg. Zij erkent dat de democratie zich mag
verdedigen tegen bewegingen die democratische vrijheden willen vernietigen,
maar beschermt tegelijkertijd de oppositie tegen een overheid die het begrip
democratische weerbaarheid gebruikt om onwelgevallige politieke concurrenten
uit te schakelen.
2 EU-recht
Artikel 2 VEU bepaalt dat
de Europese Unie berust op de waarden van menselijke waardigheid, vrijheid,
democratie, gelijkheid, rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten,
waaronder de rechten van personen die tot minderheden behoren. Deze waarden gelden
volgens de bepaling gemeenschappelijk voor de lidstaten in een samenleving die
wordt gekenmerkt door pluralisme, non-discriminatie, verdraagzaamheid,
rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van vrouwen en mannen.
Deze waarden zijn geen
uitsluitend politieke aspiraties. Zij vormen voorwaarden voor het functioneren
van de rechtsorde van de Unie. Wederzijds vertrouwen, wederzijdse erkenning,
uitvoering van Unierecht en prejudiciële samenwerking veronderstellen dat nationale
rechters onafhankelijk zijn, grondrechten worden beschermd en politieke
besluiten op rechtsstatelijke wijze tot stand komen. Democratische en
rechtsstatelijke erosie in één lidstaat kan daardoor gevolgen hebben voor de
Unie als geheel.
Artikel 7 VEU bevat een
procedure voor situaties waarin een duidelijk gevaar bestaat voor een ernstige
schending of waarin een ernstige en voortdurende schending van de waarden van
artikel 2 wordt vastgesteld. De procedure kan uiteindelijk leiden tot schorsing
van bepaalde rechten van de betrokken lidstaat, waaronder stemrechten in de
Raad. De hoge politieke drempels, waaronder de vereisten voor besluitvorming
door Raad en Europese Raad, maken artikel 7 tot een zwaar maar moeilijk
inzetbaar instrument.
Naast artikel 7 heeft het
Unierecht andere rechtsstaatmechanismen ontwikkeld. De Commissie kan
inbreukprocedures beginnen wanneer concrete nationale maatregelen in strijd
zijn met het Unierecht. Het Hof van Justitie heeft op basis van artikel 19,
eerste lid, VEU en artikel 47 van het EU-Handvest eisen gesteld aan de
onafhankelijkheid van nationale rechters die Unierecht toepassen.
Benoemingsprocedures, disciplinaire stelsels, ontslagbescherming en de
institutionele positie van rechters mogen geen gerechtvaardigde twijfel
oproepen over hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
De Unie beschikt
daarnaast over een rechtsstaatcyclus, jaarlijkse rechtsstaatrapportages en het
conditionaliteitsmechanisme van Verordening (EU, Euratom) 2020/2092. Dat
mechanisme maakt maatregelen ter bescherming van de Uniebegroting mogelijk
wanneer schendingen van rechtsstaatbeginselen de goede financiële uitvoering of
de financiële belangen van de Unie voldoende rechtstreeks raken. Het is geen
algemene sanctie voor iedere democratische tekortkoming, maar een specifiek
instrument dat een voldoende verband met de Uniebegroting vereist.
Het Hof van Justitie
heeft bij de beoordeling van dit mechanisme benadrukt dat de waarden van
artikel 2 VEU de identiteit van de Unie als gemeenschappelijke rechtsorde
bepalen. De rechtsstaatbeginselen zijn volgens het Hof niet uitsluitend
politieke criteria die alleen via artikel 7 kunnen worden gehandhaafd. Zij
kunnen, wanneer een concrete verdragsrechtelijke bevoegdheid bestaat, juridisch
worden geconcretiseerd en afgedwongen. Zie onder meer het arrest in Hongarije
tegen Parlement en Raad, C-156/21[3].
De bescherming van
politieke pluraliteit volgt uit artikel 2 VEU, de democratiebepalingen van de
artikelen 10 en 11 VEU, het EU-Handvest en de algemene beginselen van
Unierecht. Non-discriminatie, vrije verkiezingen voor het Europees Parlement,
politieke meningsuiting en partijvorming behoren tot de voorwaarden van de
Europese democratische ruimte. De Unie beschikt echter niet over een algemene
bevoegdheid om de volledige inrichting van nationale democratieën te
harmoniseren. Haar optreden moet binnen de toegedeelde bevoegdheden blijven.
Artikel 4, tweede lid,
VEU verplicht de Unie de nationale identiteit van de lidstaten te eerbiedigen,
die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren. Deze
bepaling biedt ruimte voor constitutionele diversiteit. Lidstaten mogen verschillende
staatsvormen, kiesstelsels, bestuurslagen, rechtsbeschermingsmodellen en
institutionele tradities behouden. Nationale constitutionele identiteit is
echter geen algemene uitzonderingsgrond waarmee de gemeenschappelijke waarden
van artikel 2 of de effectieve werking van het Unierecht kunnen worden
ontweken.
Een lidstaat kan zich
daarom niet zonder meer op zijn Grondwet beroepen om de onafhankelijkheid van
rechters te verminderen, effectieve rechtsbescherming te beperken of
discriminatie te rechtvaardigen. Constitutionele identiteit en
gemeenschappelijke Europese waarden moeten zoveel mogelijk in samenhang worden
uitgelegd. Waar een fundamenteel conflict ontstaat, kan een nationale
identiteitsclaim niet worden gebruikt om de rechtsstatelijke voorwaarden van
het lidmaatschap zelf terzijde te schuiven. De relevante bepalingen zijn
opgenomen in de geconsolideerde tekst van het VEU.
Voor het Nederlandse
ontwerp betekent dit dat een nationale democratische kern mede moet aansluiten
bij de gemeenschappelijke Europese waarden. Een beschermingsclausule kan geen
bevoegdheid scheppen om onwelgevallig Unierecht buiten toepassing te laten. Zij
kan wel de Nederlandse constitutionele organen binden bij grondwetsherziening
en bijdragen aan een nationaal beschermingsniveau dat de Europese
rechtsstaatverplichtingen ondersteunt.
3 Internationale normen
Artikel 25 IVBPR erkent
het recht en de mogelijkheid van iedere burger om zonder onredelijke
beperkingen deel te nemen aan openbare aangelegenheden, rechtstreeks of via
vrij gekozen vertegenwoordigers. Het beschermt tevens het recht om te stemmen
en verkozen te worden bij periodieke, authentieke verkiezingen op basis van
algemeen en gelijk kiesrecht en geheime stemming. De verkiezingen moeten de
vrije uitdrukking van de wil van de kiezers waarborgen. De tekst van artikel 25
IVBPR maakt daarmee duidelijk dat formele verkiezingen zonder daadwerkelijke
politieke keuze niet volstaan.
De artikelen 19, 21 en 22
IVBPR beschermen respectievelijk de vrijheid van meningsuiting, vreedzame
vergadering en vereniging. Deze rechten maken politieke organisatie, oppositie,
publieke mobilisatie en controle van de macht mogelijk. Beperkingen moeten bij
wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn voor een in het verdrag genoemd legitiem
doel. Zij moeten bovendien evenredig zijn en mogen niet worden gebruikt om
vreedzame politieke concurrentie of kritiek te onderdrukken.
Internationale normen
over rechterlijke onafhankelijkheid benadrukken dat rechters vrij moeten zijn
van ongepaste beïnvloeding, druk, bedreiging en inmenging. Benoeming,
ambtstermijn, schorsing, ontslag, zaakstoedeling en disciplinaire procedures
moeten voldoende waarborgen bieden. De VN-Basisbeginselen inzake de
onafhankelijkheid van de rechterlijke macht zijn niet in dezelfde zin bindend
als verdragsbepalingen, maar vormen een gezaghebbend internationaal
referentiekader voor de institutionele voorwaarden van effectieve
rechtsbescherming.
Ook de Raad van Europa en
de Venetiëcommissie hebben normen ontwikkeld over constitutionele hervorming,
politieke partijen, verkiezingen en de rechtsstaat. De Rule of Law Checklist
noemt onder meer legaliteit, rechtszekerheid, voorkoming van machtsmisbruik,
gelijkheid, toegang tot de rechter en rechterlijke onafhankelijkheid. De
gezamenlijke richtlijnen over regulering van politieke partijen benadrukken
pluralisme, verenigingsvrijheid, non-discriminatie, proportionaliteit en
effectieve rechtsbescherming.
Voor constitutionele
hervormingen is in het bijzonder van belang dat wijzigingen transparant,
inclusief en voldoende zorgvuldig tot stand komen. De Venetiëcommissie
benadrukt het belang van publieke discussie, voldoende tijd, coherentie,
rechtszekerheid en respect voor de institutionele balans. Verzwaarde procedures
mogen niet door opportunistische interpretatie of noodwetgeving worden omzeild.
Tegelijk moet een grondwet kunnen worden aangepast aan maatschappelijke en
politieke ontwikkelingen.
Deze internationale
normen schrijven Nederland geen specifieke eeuwigheidsclausule of
constitutioneel hof voor. Zij ondersteunen wel de gedachte dat vrije
verkiezingen, politieke rechten, rechterlijke onafhankelijkheid en effectieve
rechtsbescherming niet louter nationale beleidskeuzes zijn. Beperkingen van
politieke rechten moeten wettelijk, noodzakelijk, evenredig en rechterlijk
controleerbaar zijn. Constitutionele hervormingen die deze voorwaarden
structureel aantasten, kunnen daarom ook botsen met internationale
verplichtingen.
4 Buitenlandse constitutionele modellen
Duitsland
Het Duitse model biedt de
meest uitgesproken materiële bescherming. Artikel 79, derde lid, van het
Grundgesetz verklaart wijzigingen ontoelaatbaar die raken aan de indeling van
de Bond in deelstaten, de principiële medewerking van de deelstaten aan de wetgeving
of de beginselen van de artikelen 1 en 20. Artikel 1 beschermt de menselijke
waardigheid en de binding van de overheid aan de grondrechten. Artikel 20 bevat
onder meer de democratische en sociale bondsstaat, volkssoevereiniteit,
machtenscheiding, legaliteit van bestuur en gebondenheid van de wetgever aan de
constitutionele orde.
De eeuwigheidsclausule
beschermt niet iedere concrete institutionele regeling in haar bestaande vorm.
Zij beschermt de in de genoemde bepalingen neergelegde beginselen. De Duitse
constitutionele rechter kan beoordelen of een grondwetswijziging deze beginselen
ontoelaatbaar aantast. Daarmee combineert het stelsel een materiële kern met
verzwaarde parlementaire besluitvorming en rechterlijke toetsing. Artikel 79
verlangt daarnaast twee derde van de leden van de Bondsdag en twee derde van de
stemmen in de Bondsraad. De actuele tekst is opgenomen in artikel 79 van het
Grundgesetz.
Dit model biedt krachtige
bescherming tegen democratische zelfafschaffing, maar kent ook een risico van
verstarring en rechterlijke machtsuitbreiding. Veel hangt af van de uitleg van
het begrip “beginselen” en van de vraag wanneer een wijziging deze beginselen
slechts anders vormgeeft of werkelijk aantast.
Frankrijk
Artikel 89 van de Franse
Grondwet bepaalt dat de republikeinse regeringsvorm niet voor herziening
vatbaar is. Bovendien kan geen herzieningsprocedure worden begonnen of
voortgezet wanneer de territoriale integriteit wordt aangetast. Een herziening
moet door beide Kamers in gelijke tekst worden aangenomen en vervolgens in
beginsel door een referendum worden goedgekeurd. Bij een regeringsvoorstel kan
de president in plaats daarvan kiezen voor behandeling door het Congres, waarin
een meerderheid van drie vijfde van de uitgebrachte stemmen nodig is. De
bepaling is te vinden in artikel 89 van de Franse Grondwet.
De materiële kern is smal
geformuleerd. Het begrip republikeinse regeringsvorm kan wel beginselen als
niet-erfelijk gezag, volkssoevereiniteit en politieke gelijkheid omvatten, maar
de tekst noemt grondrechten en rechterlijke onafhankelijkheid niet afzonderlijk.
De rechterlijke controle van constitutionele wijzigingen is bovendien beperkt.
Het Franse model steunt daardoor sterk op politieke en procedurele waarborgen.
Italië
Artikel 139 van de
Italiaanse Grondwet bepaalt dat de republikeinse staatsvorm niet voor
constitutionele herziening vatbaar is. Deze bepaling sluit aan bij de
historische keuze voor de republiek en beschermt meer dan uitsluitend de
afwezigheid van een monarchie. In de Italiaanse constitutionele rechtsleer en
rechtspraak wordt zij verbonden met fundamentele beginselen van de
constitutionele orde.
De letterlijke clausule
blijft echter beknopt: “La forma repubblicana non può essere oggetto di
revisione costituzionale.” De praktische reikwijdte is daardoor mede
afhankelijk van rechterlijke interpretatie. Het model laat zien dat een korte
onveranderlijkheidsclausule symbolisch krachtig kan zijn, maar zonder nadere
omschrijving vragen oproept over de precieze omvang van de beschermde kern.
Portugal
Portugal kent een veel
uitgebreider stelsel van materiële herzieningsgrenzen. Artikel 288 beschermt
onder meer de nationale onafhankelijkheid en eenheid van de staat, de
republikeinse regeringsvorm, de scheiding van kerk en staat, rechten en
vrijheden, algemeen en periodiek kiesrecht, evenredige vertegenwoordiging,
politiek pluralisme, het recht op democratische oppositie, de scheiding en
onderlinge afhankelijkheid van staatsorganen, rechterlijke onafhankelijkheid,
lokaal zelfbestuur en constitutionele toetsing. De Portugese Grondwet bevat
daarmee een breed en relatief gedetailleerd beschermd constitutioneel
programma.
De Portugese benadering
biedt meer rechtszekerheid over de beschermde onderwerpen dan een zeer
abstracte verwijzing naar democratie of rechtsstaat. Daar staat tegenover dat
een uitgebreide lijst ook historisch bepaalde beleids- en ordeningskeuzes kan
fixeren. Hoe breder de beschermde kern, hoe groter het risico dat legitieme
constitutionele ontwikkeling wordt beperkt.
Spanje
Spanje kent geen brede
materiële eeuwigheidsclausule, maar onderscheidt gewone en fundamentele
herzieningen. Voor een totale herziening of een gedeeltelijke herziening van
het preliminaire deel, de kern van de grondrechten of de bepalingen over de
Kroon geldt artikel 168. Eerst moet het beginsel van de herziening met twee
derde van iedere Kamer worden aangenomen, waarna onmiddellijke ontbinding van
het parlement volgt. De nieuw gekozen Kamers moeten de beslissing bevestigen en
de nieuwe tekst opnieuw met twee derde aannemen. Vervolgens is een referendum
verplicht. Deze procedure staat in artikel 168 van de Spaanse Grondwet.
Het Spaanse model maakt
fundamentele verandering mogelijk, maar verlangt herhaalde parlementaire en
rechtstreekse democratische bekrachtiging. Het beschermt de kern dus niet
absoluut, maar verhoogt de institutionele en democratische drempel. Dat sluit
meer ruimte voor verandering in dan een eeuwigheidsclausule, maar kan
fundamentele hervormingen in de praktijk zeer moeilijk maken.
Tsjechië
Artikel 9, tweede lid,
van de Tsjechische Grondwet bepaalt dat wijzigingen van de wezenlijke vereisten
van een democratische rechtsstaat ontoelaatbaar zijn. Het derde lid voegt
daaraan toe dat rechtsnormen niet zo mogen worden uitgelegd dat de democratische
grondslagen van de staat kunnen worden afgeschaft of bedreigd. De Tsjechische
Grondwet bevat daarmee een abstracte, maar uitdrukkelijke materiële kern.
Het Tsjechische
Constitutionele Hof heeft aanvaard dat ook constitutionele wetten aan deze kern
kunnen worden getoetst. Dit model biedt ruimte om onverwachte vormen van
democratische afbraak te adresseren, maar legt aanzienlijke interpretatieve
verantwoordelijkheid bij de rechter. De legitimiteit hangt daarom sterk af van
een terughoudende, consistente en overtuigend gemotiveerde toetsing.
India
De Indiase Grondwet bevat
geen uitdrukkelijke eeuwigheidsclausule die vergelijkbaar is met artikel 79,
derde lid, van het Duitse Grundgesetz. Het Indiase Hooggerechtshof heeft echter
in de zogenoemde basic-structure doctrine ontwikkeld dat de grondwetsherzieningsmacht
niet mag worden gebruikt om de basisstructuur van de Grondwet te vernietigen.
Tot die basisstructuur worden onder meer de suprematie van de Grondwet,
democratie, secularisme, federalisme, machtenscheiding, rechterlijke toetsing
en rechterlijke onafhankelijkheid gerekend.
De doctrine biedt
bescherming tegen constitutionele zelfafschaffing wanneer de grondwetstekst
zelf geen materiële grens bevat. Zij is echter rechterlijk ontwikkeld en de
inhoud van de basisstructuur is niet limitatief in de Grondwet vastgelegd.
Daardoor bestaat een groter risico van onzekerheid en rechterlijke
beleidsvorming. De Indiase ervaring onderstreept dat uitdrukkelijke
constitutionele criteria voor Nederland de voorkeur verdienen boven een
volledig impliciet ontwikkelde leer.
Zuid-Afrika
Artikel 74 van de
Zuid-Afrikaanse Grondwet hanteert verschillende meerderheidsdrempels
afhankelijk van het onderwerp. Wijziging van artikel 1, waarin de fundamentele
waarden van de staat zijn neergelegd, en van de bijzondere herzieningsregel
zelf vereist ten minste 75 procent van de leden van de Nationale Vergadering en
steun van ten minste zes provincies in de Nationale Raad van Provincies.
Wijziging van de Bill of Rights vereist twee derde van de Nationale Vergadering
en eveneens steun van ten minste zes provincies. Voor andere wijzigingen geldt
in beginsel een tweederdemeerderheid, met aanvullende provinciale betrokkenheid
wanneer provinciale belangen worden geraakt. De regeling staat in artikel 74
van de Zuid-Afrikaanse Grondwet.
Dit model beschermt
fundamentele bepalingen zwaarder zonder deze volledig onveranderlijk te maken.
Het combineert inhoudelijke differentiatie, hogere meerderheidsdrempels,
territoriale betrokkenheid en openbare voorbereiding. Daarmee vormt het een
bruikbaar voorbeeld van relatieve in plaats van absolute rigiditeit.
Zwitserland
De Zwitserse Grondwet kan
geheel of gedeeltelijk worden herzien. Totale en gedeeltelijke herzieningen
mogen echter geen dwingend internationaal recht schenden. Een volledige of
gedeeltelijke herziening treedt pas in werking na instemming van zowel het volk
als de kantons. Bij een totale herziening kan bovendien een voorafgaande
volksbeslissing en verkiezing van nieuwe Kamers plaatsvinden.
Het Zwitserse model legt
daarmee veel nadruk op rechtstreekse democratische bekrachtiging. De materiële
grens is relatief smal en wordt ontleend aan dwingend internationaal recht. Zij
beschermt niet uitdrukkelijk een brede nationale democratische kern. Het
stelsel illustreert dat een referendum een sterke legitimatie kan bieden, maar
niet vanzelf voorkomt dat een meerderheid grondrechten of minderheden aantast.
Ook directe democratie heeft daarom materiële grenzen nodig.
Andere toetsingsmodellen
In verschillende staten
kunnen constitutionele hoven herzieningsvoorstellen vooraf toetsen of
aangenomen constitutionele wijzigingen achteraf beoordelen. Voorafgaande
toetsing voorkomt dat na definitieve aanneming onzekerheid ontstaat over de
geldigheid van de Grondwet zelf. Achterafgaande toetsing kan ook onvoorziene
gevolgen en cumulatieve aantastingen betrekken, maar creëert een groter risico
op constitutionele instabiliteit wanneer een reeds aangenomen wijziging
ongeldig wordt verklaard.
Sommige rechtsstelsels
laten alleen procedurele toetsing toe: de rechter beoordeelt dan of de
voorgeschreven meerderheid, behandeling, referendumprocedure en bekendmaking
correct zijn gevolgd. Andere stelsels staan ook materiële toetsing toe aan een
onveranderlijke kern. Een derde groep, waaronder India, kent een rechterlijk
ontwikkelde grondstructuurleer. Deze modellen verschillen aanzienlijk in
rechtszekerheid, democratische legitimatie en de omvang van de rechterlijke
rol.
5 Vergelijkingscriteria
De buitenlandse modellen
laten in de eerste plaats zien dat de omvang en precisie van de beschermde kern
sterk uiteenlopen. Frankrijk en Italië beschermen in de tekst vooral de
republikeinse staatsvorm. Duitsland verwijst naar een beperkt aantal fundamentele
beginselen. Portugal bevat een uitgebreide lijst van materiële
herzieningsgrenzen. Tsjechië en India hanteren abstractere begrippen als de
wezenlijke vereisten van de democratische rechtsstaat of de basisstructuur van
de Grondwet.
Een tweede onderscheid
betreft absolute en relatieve onveranderlijkheid. Duitsland en Portugal
verklaren bepaalde wijzigingen ontoelaatbaar. Spanje en Zuid-Afrika laten
fundamentele wijzigingen wel toe, maar onderwerpen deze aan aanzienlijk
zwaardere procedures. Zwitserland combineert directe democratische
bekrachtiging met een beperkte materiële grens. Relatieve rigiditeit behoudt
meer ruimte voor constitutionele ontwikkeling, terwijl absolute bescherming
sterker optreedt tegen democratische zelfafschaffing.
Een derde onderscheid
betreft inhoudelijke en procedurele bescherming. Een eeuwigheidsclausule
beschermt bepaalde beginselen ongeacht de omvang van de meerderheid. Een
verzwaarde procedure verlangt bredere en duurzamere instemming, maar kan niet
uitsluiten dat een zeer ruime meerderheid de democratische kern aantast. De
combinatie van beide vormen biedt de meeste bescherming, maar verhoogt ook de
constitutionele complexiteit.
Ook de rol van
verkiezingen en referenda verschilt. Spanje verlangt bij fundamentele
herzieningen nieuwe verkiezingen en een referendum. Zwitserland verlangt
instemming van volk en kantons. Duitsland steunt primair op gekwalificeerde
parlementaire besluitvorming en rechterlijke toetsing. Een referendum kan de
democratische legitimatie versterken, maar is geen zelfstandig alternatief voor
grondrechten- en minderhedenbescherming.
Voorafgaande toetsing
biedt meer rechtszekerheid dan achterafgaande toetsing. Wanneer vóór de
definitieve parlementaire beslissing vaststaat of een voorstel de beschermde
kern raakt, kunnen politiek debat en besluitvorming zich daarop richten.
Achterafgaande vernietiging van een reeds afgekondigde grondwetswijziging kan
daarentegen een ernstig conflict over het hoogste nationale recht veroorzaken.
De samenstelling en
bevoegdheid van de constitutionele rechter zijn daarom van groot belang.
Benoemingsprocedures moeten politieke dominantie voorkomen en voldoende
juridische deskundigheid verzekeren. De toegang tot de procedure moet ruim
genoeg zijn om minderheden bescherming te bieden, maar beperkt genoeg om
strategische blokkering van iedere herziening te voorkomen. Denkbaar is toegang
voor een gekwalificeerde parlementaire minderheid, de regering, een
onafhankelijk constitutioneel orgaan of een bepaald aantal leden van een of
beide Kamers.
De toetsingsintensiteit
moet afhangen van de aard van de bedreiging. Een voorstel dat vrije
verkiezingen afschaft, politieke oppositie verbiedt of rechterlijke
onafhankelijkheid rechtstreeks opheft, rechtvaardigt een intensieve
beoordeling. Bij institutionele herinrichting die meerdere democratische
modellen toelaat, past terughoudendheid. De rechter moet niet beoordelen welk
democratisch stelsel optimaal is, maar of de minimale voorwaarden voor vrije en
corrigeerbare democratische besluitvorming behouden blijven.
Ten slotte moeten de
rechtsgevolgen duidelijk zijn. Mogelijke gevolgen zijn niet-ontvankelijkheid
van het voorstel, opschorting van de behandeling, een verplichting tot
aanpassing, een verzwaarde herzieningsprocedure of een bindende verklaring dat
het voorstel niet kan worden aangenomen. Een helder vooraf geregeld
rechtsgevolg verkleint het risico van constitutionele crises en politisering.
6 Betekenis voor het Nederlandse ontwerp
Uit het internationale en
rechtsvergelijkende perspectief volgen acht uitgangspunten voor het Nederlandse
ontwerp.
Ten eerste moet de
beschermde democratische kern beperkt en zo nauwkeurig mogelijk worden
omschreven. Een algemene verwijzing naar de democratische rechtsstaat kan als
interpretatief uitgangspunt dienen, maar is voor een bindende herzieningsgrens
te open. De Grondwet moet benoemen welke elementaire voorwaarden worden
beschermd.
Ten tweede behoort niet
ieder belangrijk grondwetsartikel tot die kern. De concrete inrichting van
parlement, bestuur, decentralisatie, sociale rechten en publieke instituties
moet democratisch veranderbaar blijven. Bescherming moet betrekking hebben op de
wezenlijke inhoud van beginselen, niet op iedere bestaande institutionele vorm.
Ten derde moet de kern
vooral de voorwaarden voor blijvende democratische zelfcorrectie omvatten:
menselijke waardigheid, gelijke politieke deelname, vrije en periodieke
verkiezingen, politieke pluriformiteit, oppositie, onafhankelijke rechtspraak,
effectieve rechtsbescherming, grondrechten en een zodanige spreiding van macht
dat vreedzame machtswisseling mogelijk blijft.
Ten vierde verdient een
verzwaarde procedure de voorkeur boven een zeer brede eeuwigheidsclausule. Voor
wijzigingen die de democratische kern raken, kunnen een hogere meerderheid,
afzonderlijke behandeling, een bezinningsperiode en eventueel een vorm van
publieke bekrachtiging worden verlangd. Absolute onveranderlijkheid moet
beperkt blijven tot de meest elementaire voorwaarden van democratische
verandering.
Ten vijfde verdient
voorafgaande toetsing de voorkeur. Zij voorkomt dat na aanneming discussie
ontstaat over de geldigheid van een reeds afgekondigde grondwetswijziging. De
beoordeling moet plaatsvinden nadat de tekst voldoende vaststaat, maar voordat
de definitieve constitutionele beslissing wordt genomen.
Ten zesde moet deze
beoordeling worden opgedragen aan een onafhankelijke constitutionele rechter.
De bevoegdheid, samenstelling, benoemingswijze, toegang en rechtsgevolgen
moeten in de Grondwet worden geregeld. De rechter beoordeelt uitsluitend of de
democratische kern behouden blijft en neemt de politieke beoordeling van de
wenselijkheid van de wijziging niet over.
Ten zevende moeten
oppositiepartijen, minderheden en vreedzame constitutionele kritiek
uitdrukkelijk worden beschermd. Een beroep op weerbare democratie mag niet
volstaan om radicale, impopulaire of fundamenteel hervormende opvattingen uit
te sluiten. Beperkingen vereisen een concrete en ernstige bedreiging,
noodzakelijkheid, evenredigheid en effectieve rechtsbescherming.
Ten achtste mag de
beschermingswaarborg niet worden gebruikt om bepaalde inhoudelijke
beleidsopvattingen buiten de democratische concurrentie te plaatsen. Zij
beschermt geen vast economisch, sociaal, cultureel of bestuurlijk programma.
Zij beschermt uitsluitend de voorwaarden waaronder zulke programma’s vrij
kunnen worden verdedigd, bestreden, gewijzigd en door toekomstige meerderheden
kunnen worden gecorrigeerd.
Het meest passende
Nederlandse model is daarmee geen kopie van de brede Duitse of Portugese
eeuwigheidsclausule en evenmin een uitsluitend procedureel stelsel. Voor de
hand ligt een beperkte democratische kern, aangevuld met een verzwaarde
herzieningsprocedure en voorafgaande toetsing door een onafhankelijke
constitutionele rechter. Deze combinatie beschermt de mogelijkheid van
democratische verandering zonder de tijdelijke meerderheid toe te staan die
mogelijkheid voor toekomstige generaties af te schaffen.
Lees nu het hele
onderzoek:
[1] Kamerstukken II, 2015/16, 34516
[2] ECHR, Factsheet - Political parties and
associations: https://www.echr.coe.int/d/fs_political_parties_eng
[3] Europees Hof van Justitie, C-156/21, Hungary v European Parliament and Council of the European Union: EUR-Lex - 62021CJ0156 - EN - EUR-Lex
Reacties
Een reactie posten