1. Huidige constitutionele regeling en lacunes in het noodrecht

De Nederlandse Grondwet bevat geen samenhangend hoofdstuk over crisisbeheersing, noodbevoegdheden en afwijking van grondrechten. Artikel 103 vormt de centrale constitutionele bepaling, maar daarnaast bestaan afzonderlijke regels over oorlog, defensie, decentrale bevoegdheden en beperkingen van specifieke grondrechten. De feitelijke crisisbeheersing berust bovendien grotendeels op gewone en bijzondere wetgeving. Daardoor is een stelsel ontstaan waarin constitutioneel noodrecht, wettelijk staatsnoodrecht en regulier crisisrecht naast elkaar functioneren, zonder dat voor alle vormen van uitzonderlijke machtsuitoefening dezelfde constitutionele voorwaarden gelden.

1.1. Artikel 103 Grondwet

Artikel 103, eerste lid, bepaalt dat de wet regelt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een wettelijk aangewezen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd. De wet regelt tevens de gevolgen daarvan. De Grondwet verleent de regering daarmee niet rechtstreeks bepaalde noodbevoegdheden, maar draagt de formele wetgever op het noodrecht nader vorm te geven.

Het tweede lid bepaalt van welke constitutionele bepalingen tijdens een uitzonderingstoestand kan worden afgeweken. Het betreft bepalingen over de bevoegdheden van provincies, gemeenten, de openbare lichamen van Caribisch Nederland en waterschappen, alsmede onderdelen van de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, de vrijheid van meningsuiting, het recht van vereniging, het recht tot vergadering en betoging, bepaalde waarborgen bij het binnentreden van woningen, het communicatiegeheim en onderdelen van de constitutionele regeling van de strafrechtspraak. Afwijking van andere grondwetsbepalingen wordt door artikel 103 niet toegestaan.

Het derde lid regelt de parlementaire betrokkenheid. Terstond na de afkondiging van een uitzonderingstoestand en vervolgens telkens wanneer de Staten-Generaal dat nodig achten, beslissen zij in verenigde vergadering over het voortduren daarvan. Het parlement kan de uitzonderingstoestand daarmee beëindigen. De Grondwet bepaalt echter niet binnen welke concrete termijn de eerste parlementaire beslissing moet worden genomen, hoe vaak verlenging moet worden beoordeeld, welke informatie de regering moet verstrekken en welke gevolgen uitblijvende parlementaire besluitvorming heeft. De Raad van State heeft erop gewezen dat de Grondwet geen nadere procedurele regels voor deze besluitvorming bevat.

Naast artikel 103 is artikel 96 relevant voor de verklaring dat het Koninkrijk in oorlog is. Deze verklaring vereist voorafgaande toestemming van de Staten-Generaal, tenzij overleg met het parlement feitelijk onmogelijk blijkt. Ook deze bepaling bestrijkt slechts een gedeelte van mogelijke crisissituaties en regelt niet het bredere gebruik van noodbevoegdheden tijdens oorlog, hybride dreiging of ernstige maatschappelijke ontwrichting.

1.2. Uitwerking in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden

Artikel 103 is uitgewerkt in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. Deze wet bevat niet zelf het volledige arsenaal aan noodbevoegdheden, maar regelt hoe bevoegdheden uit talrijke andere wetten in werking kunnen worden gesteld. De bevoegdheden zijn onder meer opgenomen in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag, de Oorlogswet voor Nederland, de Noodwet financieel verkeer, de Vorderingswet, de Wet verplaatsing bevolking en sectorale wetten over voedselvoorziening, vervoer, telecommunicatie, gezondheidszorg en vitale infrastructuur.

In het geldende stelsel bestaan een beperkte en een algemene noodtoestand. Zij kunnen bij koninklijk besluit, op voordracht van de minister-president, worden afgekondigd wanneer buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken. Afkondiging van een noodtoestand betekent niet automatisch dat alle beschikbare bevoegdheden mogen worden gebruikt. Daarvoor zijn aanvullende inwerkingstellingsbesluiten nodig. De achterliggende gedachte is dat uitsluitend die bevoegdheden worden geactiveerd die de concrete crisis noodzakelijk maakt.

Daarnaast kent het stelsel de zogenoemde separate toepassing. Afzonderlijke noodbevoegdheden kunnen dan buiten een formeel afgekondigde noodtoestand in werking worden gesteld. Daarvoor is in de regel een koninklijk besluit nodig, gevolgd door indiening van een voorstel voor een verlengingswet. Separate toepassing maakt een gerichte en minder ingrijpende reactie mogelijk, maar betekent tevens dat delen van het noodrecht worden toegepast zonder dat alle constitutionele waarborgen van artikel 103 voor een formele uitzonderingstoestand in werking treden. Van de Grondwet zelf mag bij separate toepassing niet worden afgeweken.

In juli 2026 is een wetsvoorstel tot modernisering van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden bij de Tweede Kamer ingediend. Het voorstel beoogt onder meer de beperkte noodtoestand te laten vervallen en de regeling van de resterende noodtoestand te vereenvoudigen. Het wetsvoorstel is nog niet aangenomen en verandert bovendien niet zonder meer de grondwettelijke uitgangspunten of alle sectorale noodbevoegdheden. De modernisering van de coördinatiewet neemt de behoefte aan een herziening van artikel 103 daarom niet weg. De Raad van State heeft in dit verband het belang benadrukt van coherentie tussen de verschillende onderdelen van het staatsnoodrecht.

1.3. Regulier crisisrecht buiten artikel 103

Naast het staatsnoodrecht bestaat een omvangrijk geheel van reguliere crisiswetgeving. De Gemeentewet geeft de burgemeester bevoegdheden om noodbevelen en noodverordeningen vast te stellen. De Wet veiligheidsregio’s regelt de rampenbestrijding en crisisbeheersing op lokaal, regionaal en nationaal niveau. De Wet publieke gezondheid bevat bijzondere bevoegdheden voor de bestrijding van infectieziekten. Verder bestaan sectorspecifieke crisisregelingen in onder meer de Kernenergiewet, de Wet financieel toezicht, de Elektriciteitswet, de Gaswet en wetgeving over cyberveiligheid en vitale infrastructuur.

Deze bevoegdheden worden niet noodzakelijkerwijs geactiveerd door de afkondiging van een uitzonderingstoestand als bedoeld in artikel 103. Zij zijn veelal opgenomen in gewone wetgeving en kunnen worden toegepast wanneer aan de desbetreffende wettelijke voorwaarden is voldaan. Een burgemeester kan bijvoorbeeld bij een ramp of ernstige vrees daarvoor een noodbevel geven of een noodverordening vaststellen. Daarbij kan onder voorwaarden van wettelijke voorschriften worden afgeweken, maar niet van de Grondwet.

Formeel bestaat daarmee een onderscheid tussen staatsnoodrecht en regulier crisisrecht. Materieel kunnen beide echter leiden tot ingrijpende beperkingen van bewegingsvrijheid, vergadering, ondernemerschap, privacy, lichamelijke integriteit en toegang tot publieke voorzieningen. De Raad van State heeft geconstateerd dat deze twee stelsels zich grotendeels autonoom hebben ontwikkeld en dat het formele onderscheid door de ruime en soms langdurige toepassing van crisisbevoegdheden is vervaagd.

1.4. Lacunes in het huidige stelsel

Versnippering van crisis- en noodwetgeving

De eerste lacune betreft de verspreiding van nood- en crisisbevoegdheden over een groot aantal wetten. De toepassingscriteria, activeringsprocedures, verantwoordingsplichten en beëindigingsregelingen verschillen per domein. Sommige bevoegdheden vereisen een koninklijk besluit en een verlengingswet, andere kunnen door een minister, burgemeester, voorzitter van een veiligheidsregio of ander bestuursorgaan worden toegepast. Ook de gebruikte begrippen — zoals buitengewone omstandigheden, ramp, crisis, ernstige vrees, bedreiging van de veiligheid en zwaarwegend algemeen belang — zijn niet steeds op elkaar afgestemd.

Deze versnippering bemoeilijkt de kenbaarheid van het recht en maakt het moeilijk om de cumulatieve werking van maatregelen te beoordelen. Een crisis kan tegelijkertijd leiden tot toepassing van bevoegdheden uit verschillende wetten en door verschillende bestuurslagen. Daardoor kan onduidelijk worden wie eindverantwoordelijk is, welk parlementair orgaan controle uitoefent en welke rechter bevoegd is. Juist wanneer besluiten snel moeten worden genomen, is een heldere vooraf vastgestelde bevoegdheids- en verantwoordingsstructuur noodzakelijk.

Verschil tussen artikel 103 en andere noodbevoegdheden

Een tweede lacune is dat de zwaarste constitutionele waarborgen afhankelijk zijn van de juridische vorm waarin de crisis wordt bestreden. Artikel 103 biedt parlementaire betrokkenheid en begrenst de grondwetsbepalingen waarvan kan worden afgeweken, maar deze regeling geldt alleen bij een formeel afgekondigde uitzonderingstoestand. Bij separate toepassing en regulier crisisrecht gelden andere procedures.

Hierdoor kan een paradox ontstaan. Een formele noodtoestand is zichtbaar, politiek zwaar beladen en aan bijzondere constitutionele controle onderworpen. Een reeks afzonderlijke crisismaatregelen kan gezamenlijk echter eveneens diep ingrijpen in het maatschappelijke leven, zonder dat het constitutionele regime van artikel 103 wordt geactiveerd. De juridische kwalificatie van de maatregel wordt dan bepalender voor de beschikbare waarborgen dan de feitelijke omvang, duur en intensiteit van de machtsuitoefening.

Het huidige artikel 103 bevat bovendien geen materieel criterium waarmee kan worden vastgesteld wanneer regulier crisisrecht niet langer volstaat en een formele noodtoestand behoort te worden afgekondigd. Evenmin wordt geregeld wanneer een regering niet langer met afzonderlijke bevoegdheden mag blijven werken. Daardoor bestaat het risico dat de formele uitzonderingstoestand wordt vermeden, terwijl materieel wel een uitzonderlijke concentratie van macht plaatsvindt.

Onvoldoende afgebakende activeringsvoorwaarden

Artikel 103 verwijst naar de handhaving van de uit- of inwendige veiligheid en laat het aan de wet over om de gevallen en gevolgen van een uitzonderingstoestand te bepalen. Hoewel deze begrippen ruim kunnen worden geïnterpreteerd, bevat de Grondwet zelf geen vereiste dat sprake moet zijn van een actuele of onmiddellijk dreigende ernstige bedreiging van het bestaan van de staat, de bevolking, de democratische rechtsorde of vitale maatschappelijke functies.

Evenmin noemt artikel 103 uitdrukkelijk de beginselen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Het bepaalt niet dat gewone bevoegdheden aantoonbaar ontoereikend moeten zijn voordat noodbevoegdheden worden ingezet. Ook een verplichting om de geografische, materiële en personele reikwijdte van maatregelen zo beperkt mogelijk te houden ontbreekt.

Deze eisen kunnen gedeeltelijk uit wetgeving, algemene rechtsbeginselen en internationale mensenrechtenverdragen worden afgeleid. Vanwege de uitzonderlijke aard van noodbevoegdheden behoren zij echter expliciet in de Grondwet te worden vastgelegd.

Onduidelijke parlementaire controle

Artikel 103 verzekert dat de Staten-Generaal in verenigde vergadering over het voortduren van een uitzonderingstoestand kunnen beslissen. De bepaling schrijft echter geen korte maximale termijn voor waarbinnen parlementaire goedkeuring moet worden verkregen. Ook ontbreekt een automatische vervaldatum. De noodtoestand blijft bestaan totdat zij bij koninklijk besluit wordt opgeheven of de Staten-Generaal tot beëindiging besluiten.

Evenmin bestaat een grondwettelijke verplichting tot periodieke verlenging. De woorden “telkens wanneer zij zulks nodig oordelen” leggen het initiatief in belangrijke mate bij het parlement zelf. In een crisis kan de informatiepositie van de Staten-Generaal echter sterk afhankelijk zijn van de regering. Zonder een actieve informatie-, motiverings- en rapportageplicht is parlementaire controle moeilijk effectief uit te oefenen.

Voor separate toepassing en regulier crisisrecht gelden weer andere vormen van betrokkenheid. Soms moet onmiddellijk een verlengingswet worden ingediend, soms bestaat slechts een informatieplicht en soms vindt controle hoofdzakelijk achteraf plaats. Daardoor ontbreekt een uniforme constitutionele ondergrens voor parlementaire controle op ingrijpende crisismaatregelen.

Een herziene regeling moet daarom ten minste voorzien in onmiddellijke kennisgeving, snelle parlementaire goedkeuring, beperkte geldingsduur, periodieke verlenging en afzonderlijke beoordeling van de noodtoestand én de ingezette bevoegdheden. Ook moet het parlement maatregelen tussentijds kunnen wijzigen of beëindigen.

Beperkte grondrechtelijke normering

Artikel 103 somt de bepalingen op waarvan tijdens een uitzonderingstoestand mag worden afgeweken, maar bevat geen algemene bepaling over niet-opschortbare rechten. Evenmin bepaalt het artikel dat de menselijke waardigheid, het verbod van foltering, het recht op leven, de kern van het legaliteitsbeginsel, het verbod van discriminatie en essentiële waarborgen van toegang tot een onafhankelijke rechter onder alle omstandigheden moeten worden geëerbiedigd.

De bepaling beschermt evenmin uitdrukkelijk de wezenlijke inhoud van grondrechten. Een noodmaatregel kan noodzakelijk zijn, maar mag een recht niet volledig betekenisloos maken. Daarnaast ontbreekt een constitutioneel verbod om noodbevoegdheden discriminatoir toe te passen of specifieke bevolkingsgroepen zonder objectieve rechtvaardiging onevenredig te belasten.

De verhouding tot de voorgestelde algemene grondrechtensystematiek moet daarom expliciet worden geregeld. De algemene eisen van wettelijke grondslag, legitimiteit, noodzakelijkheid, evenredigheid, bescherming van de wezenlijke inhoud en effectief rechtsherstel moeten ook tijdens een crisis blijven gelden. Afwijking is alleen mogelijk voor zover artikel 103 dit uitdrukkelijk toestaat en de bijzondere voorwaarden voor derogatie zijn vervuld.

Beperkte constitutionele en rechterlijke controle

Rechters kunnen concrete crisismaatregelen en lagere regelgeving toetsen aan de wet, rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en algemene rechtsbeginselen. Zij kunnen onder omstandigheden een noodbevel, noodverordening of uitvoeringsmaatregel buiten toepassing laten of vernietigen. Artikel 120 verhindert echter toetsing van formele crisis- en noodwetten aan de Grondwet. Bovendien bevat artikel 103 geen expliciete garantie dat de afkondiging, voortduring en toepassing van een noodtoestand snel en effectief door een onafhankelijke rechter kunnen worden beoordeeld.

Juist in crisissituaties is tijdige rechtsbescherming essentieel. Een uitspraak na afloop van een vrijheidsbeperking, gebiedsverbod, sluiting of andere ingrijpende maatregel kan haar praktische betekenis verliezen. Een herziene regeling moet daarom voorzien in versnelde procedures en voorlopige voorzieningen. De rechter moet ten minste kunnen beoordelen:

of aan de activeringsvoorwaarden is voldaan;
of gewone bevoegdheden ontoereikend waren;
of de bevoegde procedure is gevolgd;
of de maatregel geschikt, noodzakelijk en evenredig is;
of de maatregel binnen de toegestane duur en reikwijdte blijft;
of niet-opschortbare rechten en de wezenlijke inhoud van andere rechten worden geëerbiedigd;
of effectief rechtsherstel beschikbaar is.

De rechter moet daarbij rekening kunnen houden met onzekerheid, spoedeisendheid en de bijzondere deskundigheid van het bestuur, maar mag de beoordeling van de rechtmatigheid niet volledig aan de regering overlaten.

Geen constitutionele bescherming tegen normalisering

Het huidige artikel 103 bevat geen automatische beëindiging van noodbevoegdheden en geen verplichting om na afloop terug te keren naar de gewone bevoegdheidsverdeling. Evenmin bestaat een grondwettelijke evaluatieplicht. Daardoor is onvoldoende gewaarborgd dat tijdelijke maatregelen daadwerkelijk verdwijnen wanneer de noodzaak vervalt.

Normalisering kan ook optreden wanneer noodmaatregelen later in gewone wetgeving worden opgenomen. Een formele beëindiging van de crisis betekent dan niet noodzakelijk dat de tijdens de crisis ontstane machtsverschuiving ongedaan wordt gemaakt. Een herzien artikel 103 moet daarom eisen dat noodbevoegdheden van rechtswege vervallen, tenzij zij binnen een beperkte termijn uitdrukkelijk en gemotiveerd worden verlengd. Na afloop moet de regering verantwoording afleggen over het gebruik, de gevolgen en de noodzakelijkheid van de maatregelen. Permanente overname in gewone wetgeving moet een volledige reguliere wetgevingsprocedure en zelfstandige grondrechtelijke rechtvaardiging vereisen.

Ongeschreven staatsnoodrecht

Ten slotte regelt de Grondwet niet hoe moet worden gehandeld wanneer het geschreven noodrecht door uiterst uitzonderlijke omstandigheden feitelijk niet kan worden toegepast. In de constitutionele doctrine wordt enige ruimte aanvaard voor ongeschreven staatsnoodrecht, bijvoorbeeld wanneer parlementaire organen niet bijeen kunnen komen en onmiddellijk handelen noodzakelijk is om de constitutionele orde te behouden.

Deze mogelijkheid vormt een ultimum remedium, maar is nauwelijks constitutioneel begrensd. Onduidelijk is wie de noodzaak vaststelt, welke bevoegdheden mogen worden uitgeoefend en hoe spoedig parlementaire en rechterlijke controle moet worden hersteld. Een herzien artikel 103 kan dergelijke extreme situaties niet volledig voorspellen, maar moet ten minste bepalen dat buitenwettelijk noodhandelen uitsluitend geoorloofd is wanneer het behoud van de democratische rechtsorde dit onvermijdelijk maakt, de afwijking strikt tijdelijk en minimaal blijft en onmiddellijk achteraf parlementaire en rechterlijke verantwoording plaatsvindt.

Tussenconclusie

Het huidige noodrecht bevat bruikbare bevoegdheden en verschillende controlemechanismen, maar mist een uniforme constitutionele ondergrens. De bescherming hangt te sterk af van de keuze tussen een formele uitzonderingstoestand, separate toepassing en regulier crisisrecht. Artikel 103 regelt wel de afkondiging en parlementaire beëindiging van een uitzonderingstoestand, maar niet voldoende de activeringsdrempel, maximale duur, periodieke verlenging, proportionaliteit, niet-opschortbare rechten, rechterlijke toetsing en verplichte terugkeer naar de normale rechtsorde.

Een herziening moet daarom niet uitsluitend artikel 103 moderniseren, maar een gemeenschappelijk constitutioneel kader creëren voor iedere inzet van buitengewone bevoegdheden die de normale bevoegdheidsverdeling of de uitoefening van grondrechten ingrijpend aantast. De materiële ernst van de machtsuitoefening, en niet alleen het formele etiket van de maatregel, moet bepalen welke democratische en rechtsstatelijke waarborgen gelden.

2. Internationaal en rechtsvergelijkend perspectief

Het internationale recht erkent dat oorlog, ernstige maatschappelijke ontwrichting, epidemieën en andere noodsituaties tijdelijke afwijkingen van normale rechtswaarborgen noodzakelijk kunnen maken. Tegelijkertijd geldt als fundamenteel uitgangspunt dat een crisis de rechtsstaat niet buiten werking stelt. Noodbevoegdheden moeten een wettelijke grondslag hebben, tijdelijk en controleerbaar zijn en uitsluitend worden gebruikt voor zover de concrete situatie dit strikt vereist. Internationale verdragen en verschillende buitenlandse grondwetten bieden aanknopingspunten voor een herziening van artikel 103 Grondwet.

2.1. Artikel 15 EVRM

Artikel 15 EVRM bevat een uitdrukkelijke derogatieclausule. In geval van oorlog of een andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt, mag een verdragsstaat tijdelijk afwijken van bepaalde verdragsverplichtingen. Daarvoor gelden drie cumulatieve materiële voorwaarden:

er moet sprake zijn van oorlog of een andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt;
de afwijkende maatregelen mogen niet verder gaan dan de toestand strikt vereist;
de maatregelen mogen niet onverenigbaar zijn met andere internationale verplichtingen van de staat.

Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet sprake zijn van een uitzonderlijke, actuele of onmiddellijk dreigende crisis die de georganiseerde samenleving ernstig bedreigt. De noodsituatie hoeft niet noodzakelijk het gehele grondgebied te omvatten, maar moet naar aard en omvang voldoende ernstig zijn. Een gewone verstoring van de openbare orde, bestuurlijke uitvoeringsproblematiek of algemene politieke spanning is onvoldoende. Het Hof laat staten bij de beoordeling van de dreiging enige ruimte, omdat nationale autoriteiten doorgaans beter zicht hebben op de feitelijke omstandigheden. Die beoordelingsruimte is echter niet onbeperkt: zowel het bestaan van de noodsituatie als de noodzaak en proportionaliteit van de maatregelen blijven rechterlijk toetsbaar.

Derogatie is alleen nodig wanneer crisismaatregelen verder gaan dan de beperkingen die de afzonderlijke verdragsrechten onder normale omstandigheden al toelaten. Veel rechten, zoals het recht op privéleven, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering, bevatten eigen beperkingsclausules. Maatregelen die binnen die clausules noodzakelijk en evenredig zijn, kunnen zonder toepassing van artikel 15 worden genomen. Een crisis verlaagt de gewone grondrechtelijke maatstaf dus niet automatisch.

Artikel 15, tweede lid, beschermt een aantal rechten tegen derogatie. Van het recht op leven kan niet worden afgeweken, behoudens overlijden als gevolg van rechtmatige oorlogshandelingen. Ook het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling, het verbod van slavernij en het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel blijven onder alle omstandigheden gelden. Aanvullende protocollen beschermen eveneens tegen toepassing van de doodstraf.

Daarnaast geldt een procedurele verplichting. De staat moet de secretaris-generaal van de Raad van Europa volledig informeren over de genomen maatregelen, de redenen daarvoor en het moment waarop zij zijn beëindigd. Zonder een kenbare derogatie blijven in beginsel de normale verdragsverplichtingen gelden. Artikel 15 creëert bovendien geen zelfstandige nationale bevoegdheid. De betrokken maatregelen moeten steeds op een toereikende grondslag in het nationale recht berusten.

Uit de rechtspraak over artikel 15 EVRM[1] volgt dat onder meer betekenis toekomt aan:

de aard en ernst van de dreiging;
de duur, geografische reikwijdte en gevolgen van de maatregel;
de vraag of minder ingrijpende alternatieven beschikbaar waren;
de aanwezigheid van parlementaire en rechterlijke controle;
waarborgen tegen willekeur en misbruik;
periodieke herbeoordeling van de noodzakelijkheid;
differentiatie tussen personen of gebieden;
het daadwerkelijke verband tussen de crisis en de genomen maatregel.

Voor de herziening van artikel 103 betekent dit dat niet kan worden volstaan met een algemene verwijzing naar de uit- of inwendige veiligheid. De Grondwet moet zelf een verhoogde activeringsdrempel, een strikte noodzakelijkheidstoets en een begrensde duur formuleren.

2.2. Artikel 4 IVBPR

Artikel 4 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten kent een vergelijkbaar, maar op onderdelen uitgebreider derogatieregime. Afwijking is alleen toegestaan tijdens een officieel afgekondigde algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt. Maatregelen moeten strikt noodzakelijk zijn, verenigbaar blijven met andere internationale verplichtingen en mogen niet uitsluitend discrimineren op grond van ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst of sociale afkomst.

Het IVBPR wijst meer niet-opschortbare rechten aan dan het EVRM. Naast het recht op leven, het verbod van foltering, het verbod van slavernij en het legaliteitsbeginsel blijven onder meer het verbod van vrijheidsbeneming wegens het niet nakomen van een contractuele verplichting, het recht om als persoon voor de wet te worden erkend en de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst beschermd. De volledige tekst van artikel 4 IVBPR vereist tevens internationale kennisgeving van derogaties en van hun beëindiging.

Het VN-Mensenrechtencomité benadrukt in General Comment nr. 29 dat herstel van de normale rechtsorde het voornaamste doel van noodmaatregelen moet blijven. Niet alleen de maatregel als zodanig, maar ook haar duur, geografische toepassing en materiële reikwijdte moeten strikt noodzakelijk zijn. Een officiële afkondiging is essentieel voor rechtszekerheid en voorkomt dat buitengewone bevoegdheden informeel of verborgen worden gebruikt.

Hoewel het recht op een effectief rechtsmiddel en verschillende procedurele waarborgen niet volledig in de lijst van niet-opschortbare rechten zijn opgenomen, mogen staten de bescherming van niet-opschortbare rechten niet illusoir maken door iedere rechterlijke controle uit te schakelen. Toegang tot een onafhankelijke rechter, in het bijzonder bij vrijheidsontneming, foltering, verdwijning of willekeurig overheidsoptreden, behoort daarom ook tijdens een noodtoestand tot de constitutionele kern.

2.3. Andere internationale verdragen

Andere mensenrechtenverdragen bevatten aanvullende grenzen. Het VN-Verdrag tegen foltering staat geen enkele uitzondering toe op het verbod van foltering. Oorlog, politieke instabiliteit, terrorismebestrijding en een noodtoestand kunnen nooit als rechtvaardiging worden aangevoerd.

Het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten bevat geen algemene derogatieclausule. Beperkingen moeten bij wet zijn voorzien, verenigbaar zijn met de aard van de betrokken rechten en uitsluitend het algemeen welzijn in een democratische samenleving dienen. Ook tijdens een crisis blijven sociale minimumverplichtingen relevant, zoals toegang tot noodzakelijke gezondheidszorg, voedsel, water, onderdak en sociale bescherming. Schaarste kan invloed hebben op de wijze en fasering van uitvoering, maar rechtvaardigt niet zonder meer discriminatoire of willekeurige uitsluiting.

Het Kinderrechtenverdrag en het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap kennen evenmin een algemene bevoegdheid om verdragsrechten tijdens een crisis op te schorten. Artikel 11 van het laatstgenoemde verdrag verplicht staten juist om in noodsituaties maatregelen te treffen ter bescherming en veiligheid van personen met een handicap. Crisisbeleid moet daarom rekening houden met groepen die door uniforme maatregelen onevenredig zwaar kunnen worden getroffen.

Tijdens een gewapend conflict blijft bovendien het internationaal humanitair recht van toepassing. Mensenrechtenrecht en humanitair recht sluiten elkaar niet volledig uit, maar moeten zoveel mogelijk in onderlinge samenhang worden uitgelegd. Ook bij oorlog blijven grenzen gelden aan detentie, behandeling van burgers, geweldgebruik en de bescherming van gewonden, gevangenen en andere kwetsbare personen.

2.4. EU-Handvest

Het EU-Handvest kent, anders dan het EVRM en het IVBPR, geen algemene derogatieclausule voor noodtoestanden. Wanneer een lidstaat binnen de werkingssfeer van het Unierecht handelt, blijven de rechten en beginselen van het Handvest van toepassing. Artikel 52, eerste lid, bepaalt dat iedere beperking:

bij wet moet zijn gesteld;
de wezenlijke inhoud van het recht moet eerbiedigen;
noodzakelijk en evenredig moet zijn;
daadwerkelijk moet beantwoorden aan een door de Unie erkend algemeen belang of aan de bescherming van rechten van anderen.

Een nationale afkondiging van een noodtoestand schorst het EU-Handvest dus niet. Evenmin betekent een derogatie onder artikel 15 EVRM automatisch dat een beperking onder het Unierecht aanvaardbaar is. Binnen de werkingssfeer van het Unierecht moet de maatregel zelfstandig aan artikel 52 EU-Handvest en aan de toepasselijke Uniewetgeving worden getoetst.

Het Unierecht bevat wel specifieke bepalingen voor buitengewone omstandigheden. Artikel 347 VWEU ziet onder meer op ernstige binnenlandse onlusten, oorlog en ernstige internationale spanningen die oorlogsgevaar inhouden. Artikel 122 VWEU biedt mogelijkheden voor maatregelen bij ernstige economische moeilijkheden of problemen met de voorziening van bepaalde producten. Artikel 222 VWEU bevat de solidariteitsclausule bij terroristische aanslagen en rampen. Ook bestaan sectorspecifieke noodmechanismen.

Deze bepalingen vormen geen algemene vrijstelling van grondrechten en rechtsstatelijke vereisten. Zij moeten restrictief worden uitgelegd en blijven onderworpen aan Unierechtelijke controle. Nationale veiligheid behoort volgens artikel 4, tweede lid, VEU tot de verantwoordelijkheid van de lidstaten, maar het enkele gebruik van het begrip nationale veiligheid brengt een maatregel niet automatisch buiten de werkingssfeer van het Unierecht.

Artikel 47 van het Handvest beschermt het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Juist in crisissituaties moet een nationale procedure daarom ruimte laten voor voorlopige bescherming en zo nodig voor een prejudiciële verwijzing aan het Hof van Justitie. Een nationale noodregeling mag de voorrang en doeltreffendheid van het Unierecht of de bevoegdheid van nationale rechters om strijdige bepalingen buiten toepassing te laten niet aantasten.

2.5. Buitenlandse constitutionele modellen

Duitsland

Het Duitse Grundgesetz bevat een uitgebreid constitutioneel noodrecht. Het maakt onderscheid tussen een verdedigingssituatie, interne noodsituaties, rampen en bestuurlijke bijstand. De verdedigingssituatie wordt in beginsel vastgesteld door de Bondsdag met instemming van de Bondsraad en vereist een gekwalificeerde meerderheid. Alleen wanneer het parlement door onoverkomelijke omstandigheden niet kan bijeenkomen, kan een speciaal gemeenschappelijk comité tijdelijk optreden.

Het Duitse model beschermt de continuïteit van parlement, federale staatsstructuur en constitutionele rechtspraak. Ook tijdens de noodtoestand blijft het Bundesverfassungsgericht functioneren. De bevoegdheden van noodorganen zijn tijdelijk en de constitutionele kern van menselijke waardigheid, democratie, rechtsstaat, federalisme en sociale staat blijft beschermd. De artikelen 115a en volgende van het Grundgesetz laten zien dat institutionele continuïteit en vooraf geregelde vervanging de voorkeur verdienen boven een algemene overdracht van macht aan de uitvoerende macht.

Voor Nederland is vooral relevant dat een crisis niet mag worden gebruikt om het parlement, de constitutionele rechter of de deelstatelijke structuur duurzaam buiten werking te stellen.

Spanje

De Spaanse Grondwet onderscheidt in artikel 116 drie regimes: de alarmtoestand, de uitzonderingstoestand en de staat van beleg. De alarmtoestand kan door de regering voor maximaal vijftien dagen worden afgekondigd; verlenging vereist instemming van het Congres. Voor de uitzonderingstoestand is voorafgaande parlementaire toestemming nodig en geldt eveneens een beperkte duur. De staat van beleg wordt door het Congres afgekondigd op voorstel van de regering.

Artikel 55 bepaalt welke grondrechten onder de zwaardere regimes kunnen worden geschorst. De Grondwet waarborgt bovendien dat het parlement niet kan worden ontbonden zolang een van deze toestanden voortduurt en dat het functioneren van de constitutionele staatsorganen moet worden gehandhaafd. De Spaanse Grondwet combineert daarmee een getrapt stelsel met korte termijnen en toenemende parlementaire betrokkenheid naarmate de bevoegdheden ingrijpender worden.

Het voordeel van dit model is de voorafgaande classificatie van crises. Een risico is evenwel dat discussies ontstaan over de vraag binnen welke categorie een concrete crisis valt. Voor Nederland is daarom vooral het beginsel bruikbaar dat de zwaarte van de maatregelen bepalend moet zijn voor de intensiteit van parlementaire controle.

Frankrijk

Artikel 16 van de Franse Grondwet kent de president buitengewone bevoegdheden toe wanneer de instellingen van de Republiek, de onafhankelijkheid van de natie, de territoriale integriteit of de nakoming van internationale verplichtingen ernstig en onmiddellijk worden bedreigd én het normale functioneren van de constitutionele staatsorganen is onderbroken. De president moet vooraf verschillende staatsorganen consulteren en het parlement blijft van rechtswege bijeen. De Nationale Vergadering kan tijdens de toepassing van artikel 16 niet worden ontbonden.

Sinds de constitutionele hervorming van 2008 kan de Conseil constitutionnel na dertig dagen worden gevraagd te beoordelen of de voorwaarden nog bestaan. Na zestig dagen vindt die beoordeling van rechtswege plaats en kan zij daarna opnieuw worden verricht. De Franse Grondwet laat daarmee zien dat ook zeer ruime presidentiële noodbevoegdheden aan periodieke constitutionele controle kunnen worden onderworpen.

Het Franse model waarschuwt tegelijkertijd voor een sterke concentratie van bevoegdheden bij één persoon. Voor Nederland ligt een collegiaal regeringsbesluit, gevolgd door snelle parlementaire instemming en rechterlijke toetsing, meer voor de hand.

Zuid-Afrika

Artikel 37 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet biedt een bijzonder uitgewerkt model. Een noodtoestand kan alleen bij wet worden afgekondigd wanneer oorlog, invasie, algemene opstand, ernstige wanorde, een natuurramp of een andere algemene noodsituatie het bestaan van het land bedreigt en de afkondiging noodzakelijk is om vrede en orde te herstellen.

De noodtoestand geldt aanvankelijk maximaal 21 dagen. De Nationale Vergadering kan haar vervolgens telkens voor maximaal drie maanden verlengen. Voor latere verlengingen is een verhoogde meerderheid van ten minste zestig procent vereist en iedere verlenging moet in een openbaar debat worden behandeld.

Iedere bevoegde rechter kan de geldigheid beoordelen van:

de afkondiging;
een verlenging;
noodwetgeving;
concrete maatregelen die tijdens de noodtoestand zijn genomen.

Afwijking van grondrechten is alleen toegestaan voor zover zij strikt door de noodsituatie wordt vereist en verenigbaar blijft met internationale verplichtingen. De Grondwet bevat een uitvoerige tabel van niet-opschortbare rechten en verbiedt voorafgaande vrijwaring van de staat of functionarissen voor onrechtmatig handelen. Ook gelden bijzondere waarborgen voor personen die zonder regulier proces worden vastgehouden. Artikel 37 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet verenigt daarmee materiële voorwaarden, tijdelijkheid, parlementaire verlenging, rechterlijke controle en individuele rechtsbescherming in één bepaling.

Voor een herzien Nederlands artikel 103 biedt dit model de meest complete inspiratie, al zal de formulering moeten aansluiten bij de Nederlandse constitutionele en parlementaire verhoudingen.

2.6. Rechtsvergelijkende conclusies

Uit het internationale en rechtsvergelijkende perspectief komen acht gemeenschappelijke waarborgen naar voren.

Ten eerste moet de afkondiging zijn voorbehouden aan een uitzonderlijke, actuele of onmiddellijk dreigende crisis die de bevolking, de democratische rechtsorde of de georganiseerde samenleving ernstig bedreigt. Niet iedere bestuurlijke moeilijkheid of ernstige beleidsopgave rechtvaardigt een noodtoestand.

Ten tweede moet officieel en openbaar worden vastgesteld dat een noodtoestand bestaat. De afkondiging moet de feiten, het doel, het getroffen gebied, de geactiveerde bevoegdheden en de verwachte duur vermelden.

Ten derde moeten noodmaatregelen strikt noodzakelijk, geschikt en evenredig zijn. Gewone bevoegdheden moeten aantoonbaar ontoereikend zijn en steeds moet worden gekozen voor het minst ingrijpende ongeveer even effectieve middel.

Ten vierde moet de Grondwet niet-opschortbare rechten aanwijzen. Daartoe behoren ten minste de menselijke waardigheid, het recht op leven, het verbod van foltering en slavernij, het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel, erkenning als persoon voor het recht, de kern van het discriminatieverbod en essentiële toegang tot een onafhankelijke rechter.

Ten vijfde moet een noodtoestand een korte initiële geldingsduur hebben. Voortduring vereist uitdrukkelijke, periodieke en openbare parlementaire instemming. Naarmate de noodtoestand langer duurt, kan een zwaardere meerderheid worden verlangd.

Ten zesde moeten de afkondiging, verlenging, noodregelgeving en concrete toepassing volledig rechterlijk toetsbaar zijn. Daarbij moeten voorlopige voorzieningen en snelle procedures beschikbaar zijn.

Ten zevende moeten parlement, rechterlijke macht, verkiezingen en onafhankelijke controle-instituties zoveel mogelijk blijven functioneren. Een crisis mag niet worden gebruikt om politieke oppositie uit te schakelen, verkiezingen zonder dwingende noodzaak uit te stellen of constitutionele toetsing buiten werking te stellen.

Ten achtste moet beëindiging en herstel van de gewone rechtsorde van meet af aan onderdeel zijn van het noodregime. Maatregelen vervallen wanneer hun noodzaak eindigt, na afloop volgt publieke verantwoording en permanente overname in gewone wetgeving vereist een nieuwe, zelfstandige constitutionele rechtvaardiging.

Het internationale recht formuleert daarmee geen tegenstelling tussen slagvaardig crisisbestuur en grondrechtenbescherming. Het stelt juist dat effectief crisisbestuur alleen constitutioneel legitiem is wanneer het tijdelijk, noodzakelijk, transparant en corrigeerbaar blijft. Deze uitgangspunten behoren het fundament te vormen van een herzien artikel 103 Grondwet.

[1] Zie: Guide on Article 15 of the European Convention on Human Rights https://ks.echr.coe.int/documents/d/echr-ks/guide_art_15_eng

Zoeken in deze blog

De mens als dynamisch, relationeel en evoluerend proces

Wie bewaakt de rechtsstaat wanneer de nood het hoogst is?