Waarom ook democratisch gemaakte wetten corrigeerbaar moeten zijn

 

Op een vrijdagmiddag zit Lina in de bibliotheek. Voor maatschappijleer moet ze uitzoeken wat de Grondwet eigenlijk doet.

Ze leest over vrijheid van meningsuiting, gelijke behandeling, privacy en toegang tot de rechter.

Dan stuit ze op iets dat haar verbaast.

“Dus de Grondwet zegt wat de overheid wel en niet mag doen?”

“Ja,” zegt haar docent.

“En ook het parlement moet zich eraan houden?”

“Zeker.”

“Maar als het parlement een wet maakt die in strijd is met de Grondwet, kan de rechter daar dan iets aan doen?”

De docent schudt zijn hoofd.

“Bij een wet in formele zin meestal niet. Artikel 120 van de Grondwet verbiedt de rechter de grondwettigheid daarvan te beoordelen.”

Lina kijkt opnieuw naar haar scherm.

“Dus de wetgever moet zelf controleren of zijn eigen wetten aan de Grondwet voldoen?”

In grote lijnen is dat inderdaad het Nederlandse stelsel.

Regering, parlement en de Raad van State beoordelen tijdens het wetgevingsproces of een wetsvoorstel in overeenstemming is met de Grondwet. Maar wanneer de wet eenmaal is aangenomen, kan een burger niet aan een Nederlandse rechter vragen die wet wegens strijd met de Grondwet buiten toepassing te laten.

Dat roept een fundamentele vraag op: wie bewaakt uiteindelijk de grenzen van degene die de regels maakt?

Democratisch vastgesteld

Lina vindt het eerst logisch dat het parlement veel ruimte heeft.

Kamerleden zijn gekozen.

De regering legt politieke verantwoording af.

Wetten worden openbaar besproken.

Waarom zou een niet-gekozen rechter daaroverheen mogen gaan?

Dat is een serieus argument.

Democratie betekent dat burgers via verkiezingen invloed hebben op de regels waaronder zij leven. Een rechter beschikt niet over hetzelfde politieke mandaat. Hij kan geen verkiezingsprogramma presenteren en hoeft niet na vier jaar aan de kiezer uit te leggen waarom hij belastinggeld op een bepaalde manier heeft verdeeld.

Maar democratie is meer dan de regel dat de meerderheid beslist.

Stel dat 60 procent van de bevolking een wet steunt die een kleine religieuze groep vrijwel onmogelijk maakt haar geloof te belijden.

Of een wet die politieke oppositie ernstig beperkt.

Of een regeling die een specifieke groep structureel van bepaalde voorzieningen uitsluit.

Is zo'n wet automatisch democratisch gerechtvaardigd omdat een meerderheid ervoor heeft gestemd?

Niet noodzakelijk.

Een democratische rechtsstaat combineert meerderheidsbesluitvorming met grenzen aan meerderheidsmacht.

Grondrechten zijn juist bedoeld om sommige belangen te beschermen wanneer iemand politiek weinig macht heeft.

De wetgever is niet onfeilbaar

Lina vraagt: “Maar het parlement controleert toch vooraf of een wet grondwettig is?”

Dat gebeurt inderdaad.

Ministeries onderzoeken wetsvoorstellen. De Raad van State adviseert. Kamerleden kunnen vragen stellen, amendementen indienen en een voorstel verwerpen.

Die controle blijft essentieel.

Maar geen enkele wetgever kan alles vooraf voorzien.

Een wet kan op papier redelijk lijken en in de praktijk heel anders uitwerken.

Denk aan een regeling die voor iedereen dezelfde voorwaarden bevat, maar bepaalde groepen veel zwaarder raakt.

Of aan een digitaal risicomodel dat pas na duizenden beslissingen een systematische vertekening blijkt te bevatten.

Of aan verschillende wetten die afzonderlijk begrijpelijk zijn, maar samen voor sommige burgers vrijwel onwerkbare gevolgen hebben.

De gevolgen van wetgeving worden vaak pas zichtbaar wanneer echte mensen ermee te maken krijgen.

Daarom kan preventieve controle nooit alle fouten uitsluiten.

Als de wet zelf het probleem is

Lina herinnert zich een eerdere les over behoorlijk bestuur.

“Maar als een ambtenaar een wet verkeerd toepast, kan de rechter toch ingrijpen?”

Ja.

Een rechter kan bijvoorbeeld vaststellen dat een bestuursorgaan onzorgvuldig heeft gehandeld of een besluit onevenredig heeft toegepast.

Maar stel dat het bestuursorgaan helemaal geen keuze heeft.

De wet zegt bijvoorbeeld: Als situatie X optreedt, moet gevolg Y intreden.

De uitvoeringsorganisatie kan dan zeggen:

“Wij kunnen niet anders. Dit staat in de wet.”

Als juist die wettelijke regel het probleem veroorzaakt, bereikt de rechter onder het huidige stelsel een grens.

Dat werd ook zichtbaar in de toeslagenaffaire. Het toetsingsverbod was niet de enige oorzaak daarvan — ook wetgeving, uitvoering, fraudebeleid, informatievoorziening en rechtsbescherming speelden een rol — maar de affaire laat wel zien wat er kan gebeuren wanneer een rigide wettelijke regeling schadelijke gevolgen heeft en de rechter de wettelijke grondslag zelf niet aan nationale constitutionele normen kan toetsen.

Dan ontstaat een vreemde situatie.

De rechter ziet misschien dat een burger ernstig wordt geraakt.

Hij ziet misschien dat de regeling geen ruimte biedt voor bijzondere omstandigheden.

Maar als de wetgever die uitkomst bewust heeft vastgelegd, kan de rechter de wet niet simpelweg wegens strijd met de Grondwet terzijde schuiven.

Wel het EVRM, niet de eigen Grondwet

Een paar dagen later vindt Lina iets wat haar nog meer verbaast.

Een Nederlandse rechter mag een wet soms wél buiten toepassing laten wanneer deze strijdig is met een rechtstreeks werkende bepaling uit een internationaal verdrag.

Bijvoorbeeld het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

“Dus een rechter mag een Nederlandse wet toetsen aan een internationaal mensenrecht, maar niet aan een vergelijkbaar recht uit de Nederlandse Grondwet?”

Dat is inderdaad een van de opvallende kenmerken van het huidige stelsel.

Een formele wet kan onder voorwaarden worden getoetst aan bijvoorbeeld het EVRM of het IVBPR. Binnen de werkingssfeer van het EU-recht kan ook het EU-Grondrechtenhandvest een belangrijke rol spelen.

Maar dezelfde wet kan niet rechtstreeks worden getoetst aan bijvoorbeeld artikel 1 of artikel 10 van de Grondwet.

Daarmee ontstaat een asymmetrie.

Een gemeentelijke verordening kan aan de Grondwet worden getoetst.

Een ministeriële regeling eveneens.

Maar wanneer dezelfde beperking rechtstreeks in een formele wet staat, wordt rechterlijke grondwetstoetsing geblokkeerd.

Voor Lina voelt dat vreemd.

“Dus hoe hoger de regeling, hoe minder de rechter soms kan corrigeren?”

Dat is precies de spanning.

Wat is een grondrecht waard als het niet kan worden afgedwongen?

Die spanning wordt groter wanneer de Grondwet nieuwe of sterkere rechten zou bevatten.

Stel dat de Grondwet een duidelijke bescherming van bestaanszekerheid bevat.

Of digitale grondrechten.

Of menselijke waardigheid.

Of een recht op behoorlijk bestuur.

Of bescherming tegen ernstige ecologische achteruitgang.

Dan kan de Grondwet tegen de wetgever zeggen: U moet dit recht respecteren.

Maar zolang artikel 120 ongewijzigd blijft, kan de rechter niet altijd zeggen: Deze wet schendt dat recht en mag daarom hier niet worden toegepast.

Dan ontstaat een verschil tussen constitutionele belofte en juridische afdwingbaarheid.

Dat maakt de discussie over constitutionele toetsing belangrijker dan een technisch debat tussen juristen.

Het gaat uiteindelijk om de vraag of de Grondwet daadwerkelijk de hoogste nationale norm is, of vooral een opdracht die de wetgever in hoge mate zelf bewaakt.

Maar krijgt de rechter dan niet te veel macht?

Lina begrijpt inmiddels het argument vóór toetsing.

Toch blijft ze twijfelen.

“Maar stel dat rechters straks iedere wet kunnen tegenhouden omdat ze zelf vinden dat die oneerlijk is. Dan bepalen zij toch de politiek?”

Dat is precies het belangrijkste bezwaar tegen constitutionele toetsing.

Een rechter mag geen tweede parlement worden.

Wetgeving vraagt vaak om moeilijke afwegingen.

Hoeveel belasting heffen we?

Hoeveel geld gaat naar zorg?

Welke klimaatmaatregelen zijn betaalbaar?

Hoe organiseren we sociale zekerheid?

Hoe verdelen we schaarse woningen?

Daarover kunnen redelijke mensen fundamenteel van mening verschillen.

Een Grondwet behoort niet ieder politiek meningsverschil in een juridische procedure te veranderen.

Daarom is de echte vraag niet simpelweg: rechter of parlement?

De belangrijkere vraag is: welke constitutionele grens bewaakt de rechter, en hoeveel ruimte blijft binnen die grens voor de politiek?

Niet iedere zaak hetzelfde behandelen

Stel dat het parlement een nieuw belastingtarief vaststelt.

Een rechter hoeft niet zelf te beoordelen of 35 procent economisch beter is dan 37 procent.

Dat is primair politiek beleid.

Maar stel dat een wet mensen uitsluitend vanwege hun godsdienst een extra belasting oplegt.

Dan ligt indringende rechterlijke toetsing veel meer voor de hand.

Hetzelfde geldt wanneer een wet de vrijheid van oppositie beperkt, mensen zonder goede reden uitsluit van de rechter of de lichamelijke integriteit ernstig aantast.

Een toetsingsstelsel kan daarom werken met variabele toetsingsintensiteit.

Sterkere toetsing wanneer bijvoorbeeld fundamentele rechten, discriminatie, politieke participatie, rechterlijke onafhankelijkheid of onomkeerbare schade aan de orde zijn.

Meer terughoudendheid wanneer de wetgever complexe sociaaleconomische prognoses maakt of schaarse publieke middelen tussen verschillende legitieme doelen verdeelt.

Zo hoeft constitutionele toetsing niet te betekenen dat rechters de samenleving gaan besturen.

Wie moet toetsen?

Dan ontstaat een volgende vraag. “Welke rechter zou dat eigenlijk moeten doen?”

Er zijn verschillende mogelijkheden.

In sommige landen kan iedere rechter wetten aan de grondwet toetsen.

In andere landen bestaat een speciaal constitutioneel hof.

Duitsland kent bijvoorbeeld het Bundesverfassungsgericht. België heeft een Grondwettelijk Hof. In Frankrijk kunnen constitutionele vragen via een speciale procedure aan de Conseil constitutionnel worden voorgelegd.

Canada kent juist een meer decentraal systeem waarin gewone rechters constitutionele toetsing verrichten.

En Finland houdt het zwaartepunt bij parlementaire toetsing, maar kent daarnaast een rechterlijk vangnet bij evidente strijd met de Grondwet.

Geen van die modellen is vanzelfsprekend het juiste model voor Nederland.

Een gespecialiseerd hof heeft voordelen.

Het kan expertise opbouwen.

Het kan de rechtseenheid bewaken.

En één centraal oordeel over de geldigheid van een wet voorkomt dat verschillende rechtbanken tot geheel verschillende conclusies komen.

Maar er zijn ook risico's.

Zeer veel constitutionele macht kan bij een klein aantal rechters worden geconcentreerd.

Procedures kunnen langer duren.

En wanneer burgers alleen via ingewikkelde verwijzingsprocedures toegang krijgen, kan de bescherming minder direct worden.

Een gemengd model

Daarom is een combinatie denkbaar.

Stel dat Sara — de buurvrouw van Lina — een zaak voert waarin een wettelijke bepaling volgens haar haar grondrecht schendt.

De gewone rechter behandelt haar geschil.

Hij onderzoekt de feiten en de juridische argumenten.

Wanneer hij meent dat de grondwettigheid van de formele wet beslissend is, kan hij de constitutionele vraag voorleggen aan een gespecialiseerd hof.

Dat hof geeft vervolgens een gezaghebbend oordeel over de wet.

Zo blijft de gewone rechter dicht bij het concrete conflict, terwijl een gespecialiseerd orgaan de constitutionele rechtseenheid bewaakt.

België en Duitsland kennen varianten van zo'n verwijzingsmodel.

Het voordeel is dat constitutionele toetsing niet volledig wordt losgemaakt van de problemen die burgers werkelijk ervaren.

Want juist in een concreet geval kan zichtbaar worden wat een abstract geformuleerde wet in de praktijk doet.

Wat gebeurt er als een wet ongrondwettig is?

Lina denkt dat het daarna eenvoudig is.

“Dan verklaart de rechter de wet ongeldig.”

Maar ook dat is ingewikkelder.

Stel dat een rechter morgen een grote belastingwet volledig vernietigt.

Wat gebeurt er dan met alle belastingen die de afgelopen jaren zijn betaald?

Of met uitkeringen die op die wet zijn gebaseerd?

Of met duizenden besluiten die inmiddels definitief zijn?

Onmiddellijke vernietiging kan enorme onzekerheid veroorzaken.

Daarom bestaan verschillende rechtsgevolgen.

Een rechter kan een wet alleen in het concrete geval buiten toepassing laten.

Een constitutioneel hof kan een bepaling vernietigen.

Maar het kan ook zeggen: Deze wet is ongrondwettig, maar blijft nog zes maanden gelden zodat de wetgever een nieuwe regeling kan maken.

Of: De schending moet worden hersteld, maar eerdere rechtsposities blijven om redenen van rechtszekerheid in stand.

Of: Voor deze individuele burger moet onmiddellijk een oplossing worden geboden, terwijl de wetgever de algemene regeling aanpast.

Andere landen gebruiken zulke flexibele rechtsgevolgen al.

Dat past bij een belangrijke gedachte:

het doel van constitutionele toetsing is niet de wetgever te straffen.

Het doel is de constitutionele orde te herstellen.

De rechter zegt waar de grens ligt

Stel dat een wet over sociale zekerheid volgens een rechter een grondrecht schendt.

Moet de rechter dan zelf een nieuw uitkeringsstelsel ontwerpen?

Niet noodzakelijk.

Hij kan vaststellen: Deze regeling gaat over de constitutionele grens.

Vervolgens kan de wetgever verschillende mogelijkheden hebben om dat probleem op te lossen.

Misschien wordt de inkomensgrens aangepast.

Misschien komt er een hardheidsclausule.

Misschien verandert de financiering.

Misschien kiest de wetgever een volledig andere regeling.

De rechter bewaakt dan de grens.

De politiek kiest binnen die grens de oplossing.

Dat wordt soms een constitutionele dialoog genoemd.

Rechterlijke toetsing hoeft daarmee geen eindpunt van democratische besluitvorming te zijn. Zij kan juist een moment zijn waarop democratische besluitvorming opnieuw wordt geopend.

Meerderheidsmacht en zelfbinding

Lina vindt dat nog steeds paradoxaal.

“Maar blijft het dan democratisch als rechters wetten kunnen blokkeren?”

Haar docent stelt een wedervraag.

“Wie geeft die rechters eigenlijk die bevoegdheid?”

“De Grondwet.”

“En wie verandert de Grondwet?”

Daar zit een belangrijk argument.

Wanneer een samenleving constitutionele toetsing democratisch in haar Grondwet opneemt, bepaalt zij zelf dat toekomstige meerderheden bepaalde grenzen moeten respecteren.

De Grondwet is daarmee een vorm van democratische zelfbinding.

We besluiten gezamenlijk dat sommige rechten niet bij iedere tijdelijke politieke meerderheid opnieuw ter discussie staan.

De rechter ontleent zijn macht dan niet aan de overtuiging dat rechters politiek verstandiger zijn dan burgers of parlementariërs.

Hij ontleent haar aan de constitutionele opdracht om die democratisch vastgestelde grenzen te bewaken.

De rechter kan óók fouten maken

Toch blijft één probleem bestaan.

Als de wetgever niet altijd over zijn eigen grenzen mag beslissen, waarom zou de rechter dan wel altijd het laatste woord moeten hebben?

Ook rechters zijn mensen.

Ook juridische interpretaties kunnen veranderen.

Ook een rechter kan maatschappelijke gevolgen verkeerd inschatten.

Daarom past constitutionele toetsing het best in een stelsel waarin macht over verschillende instituties verdeeld blijft.

Parlement.

Regering.

Rechters.

Raad van State.

Toezichthouders.

Ombudsman.

Media.

Maatschappelijke organisaties.

Burgers.

Geen van hen beschikt over volledige kennis.

Geen van hen zou onbeperkte macht moeten hebben.

Constitutionele toetsing wordt dan niet het moment waarop de rechter soeverein wordt, maar één aanvullende correctielaag binnen een breder systeem van wederzijdse controle.

Dat is de kern van een polycentrisch corrigeerbare democratie.

Corrigeerbaarheid

Lina herkent het woord inmiddels.

Corrigeerbaarheid betekent niet dat alle fouten voorkomen kunnen worden.

Dat kan geen enkele institutie garanderen.

Wetgevers kunnen fouten maken.

Rechters kunnen fouten maken.

Bestuurders kunnen fouten maken.

Deskundigen kunnen verkeerde aannames hanteren.

De vraag is daarom vooral: wat gebeurt er wanneer zo'n fout zichtbaar wordt?

Kan een burger haar aan de orde stellen?

Kan een onafhankelijke instantie onderzoeken wat er is gebeurd?

Kan een schadelijke regel worden tegengehouden?

Kan de wetgever vervolgens herstellen?

En kan de samenleving leren van de fout?

Constitutionele toetsing kan precies zo'n correctiemechanisme zijn.

Niet de enige.

Wel een belangrijke aanvullende laag wanneer politieke controle vooraf tekortschiet.

Niet alleen naar de uitkomst kijken

Een rechter hoeft daarbij niet alleen te vragen of de uiteindelijke wet grondwettig lijkt.

Hij kan ook kijken naar de kwaliteit van de besluitvorming.

Heeft de wetgever onderzocht welke groepen door de wet worden geraakt?

Waren de relevante feiten bekend?

Zijn wetenschappelijke onzekerheden serieus genomen?

Zijn minder ingrijpende alternatieven onderzocht?

Zijn uitvoeringsproblemen bekeken?

Is nagedacht over evaluatie en correctie?

Dat betekent niet dat een slecht parlementair debat automatisch een wet ongeldig maakt.

Maar de kwaliteit van de rechtvaardiging kan wel van belang zijn wanneer grondrechten ernstig worden beperkt.

Zo kan constitutionele toetsing indirect ook betere wetgeving stimuleren.

Als de wetgever weet dat hij later moet kunnen uitleggen waarom een beperking werkelijk noodzakelijk en evenredig was, ontstaat een extra prikkel om die vragen al tijdens de voorbereiding serieus te beantwoorden.

De laatste vraag

Een paar weken later loopt Lina opnieuw langs de bibliotheek.

Ze denkt terug aan de vraag waarmee het begon.

Wie bewaakt de grenzen van de wetgever?

Het antwoord blijkt niet te zijn:

de rechter.

Maar ook niet:

het parlement zelf.

In een democratische rechtsstaat is constitutionele bescherming juist sterk wanneer verschillende instituties elkaar aanvullen.

De wetgever draagt de eerste verantwoordelijkheid om grondwettige wetten te maken.

De Raad van State adviseert.

Het parlement controleert.

Burgers, media en maatschappelijke organisaties signaleren gevolgen.

En wanneer een wet toch constitutionele grenzen overschrijdt, moet een onafhankelijke rechter een mogelijkheid hebben om in te grijpen.

Daarbij moet die rechter zelf begrensd blijven.

Hij moet juridisch motiveren.

De beleidsruimte van de wetgever respecteren.

De ernst van de schending meewegen.

En een rechtsgevolg kiezen dat daadwerkelijk beschermt zonder meer schade te veroorzaken dan noodzakelijk.

Constitutionele toetsing gaat daarom uiteindelijk niet over de vraag of we meer vertrouwen hebben in rechters dan in politici.

De diepere vraag is: vertrouwen we enige machtsdrager zoveel dat hij uiteindelijk zelf mag bepalen waar de grenzen van zijn eigen macht liggen?

Een democratische rechtsstaat geeft daarop een voorzichtig antwoord.

Geen enkele tijdelijke meerderheid behoort onbeperkt te zijn.

Maar ook geen enkele rechter behoort de politiek over te nemen.

Daarom ligt de kracht niet in het laatste woord van één institutie, maar in een stelsel waarin macht verdeeld, betwistbaar en herstelbaar blijft.

De Grondwet wordt dan niet alleen een tekst die de wetgever belooft te respecteren, maar een norm waarop ook de wetgever daadwerkelijk kan worden aangesproken.

En misschien is dat uiteindelijk de kern van constitutionele toetsing: niet de rechter boven de democratie plaatsen, maar ervoor zorgen dat ook democratische macht corrigeerbaar blijft.

Lees het volledige voorstel: https://www.researchgate.net/publication/414437497_Een_Grondwet_die_werkelijk_beschermt