Waarom kan een Nederlandse rechter een wet wel aan een mensenrechtenverdrag toetsen, maar niet aan de Grondwet?
Huidige constitutionele regeling
De Nederlandse Grondwet bevat verschillende bepalingen die
gezamenlijk het kader vormen voor de beoordeling van wetgeving aan hogere
normen. De belangrijkste zijn de artikelen 91, 93, 94 en 120. Deze regeling
berust op een fundamenteel onderscheid tussen toetsing aan de nationale
Grondwet en toetsing aan internationaal en Europees recht. Terwijl de rechter
formele wetten onder voorwaarden buiten toepassing kan laten wegens strijd met
rechtstreeks werkend verdragsrecht of Unierecht, verbiedt artikel 120 hem de
grondwettigheid van diezelfde wetten te beoordelen. Hierdoor is een
asymmetrisch stelsel ontstaan waarin internationale grondrechten rechterlijk
sterker kunnen doorwerken dan de grondrechten uit de nationale constitutie.
Het toetsingsverbod van artikel 120
Artikel 120 bepaalt dat de rechter niet treedt in de
beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Onder “wetten”
worden in dit verband wetten in formele zin verstaan: regelingen die
gezamenlijk door regering en Staten-Generaal volgens de grondwettelijke
wetgevingsprocedure zijn vastgesteld. Het verbod geldt ongeacht de inhoud van
de wet en ongeacht de aard van de grondwetsbepaling waaraan zou worden
getoetst.
De rechter mag daarom niet beoordelen of een formele wet
verenigbaar is met:
· de
klassieke grondrechten van hoofdstuk 1;
· sociale
grondrechten;
· constitutionele
bevoegdheidsverdelingen;
· grondwettelijke
procedurevoorschriften;
· institutionele
waarborgen;
· ongeschreven
constitutionele beginselen.
Het verbod heeft niet alleen betrekking op de uiteindelijke
inhoud van de wet, maar in beginsel ook op de vraag of de wet volgens de
grondwettelijk voorgeschreven procedure tot stand is gekomen. De rechter kan
een formele wet dus niet buiten toepassing laten omdat hij van oordeel is dat
de wetgever een grondwettelijke procedure, zoals een gekwalificeerde
meerderheid of een voorgeschreven betrokkenheid van een ander orgaan, niet
correct heeft nageleefd.
Artikel 120 berust op het uitgangspunt dat de formele
wetgever zelf verantwoordelijk is voor de beoordeling van de grondwettigheid
van zijn handelen. Constitutionele controle vindt daarom voornamelijk vooraf
plaats. Ministeries beoordelen wetsvoorstellen op grondwettigheid, de Afdeling
advisering van de Raad van State adviseert over constitutionele aspecten en
beide Kamers kunnen grondwettelijke bezwaren bij de parlementaire behandeling
betrekken. Na de inwerkingtreding van de wet ontbreekt echter een onafhankelijke
rechterlijke instantie die de uitkomst van deze beoordeling kan corrigeren.
Geen toetsing aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen
Het toetsingsverbod kan niet eenvoudig worden omzeild door
een formele wet in plaats van aan de Grondwet aan ongeschreven rechtsbeginselen
te toetsen. In het Harmonisatiewetarrest heeft de Hoge Raad aanvaard dat de
rechter wetten in formele zin niet buiten toepassing mag laten wegens strijd
met fundamentele rechtsbeginselen. Een andere opvatting zou het toetsingsverbod
grotendeels uithollen, omdat grondwettelijke normen dan via ongeschreven
beginselen alsnog tegenover de formele wetgever zouden kunnen worden
gehandhaafd.
Dit sluit niet uit dat rechtsbeginselen betekenis hebben bij
de uitleg van wetgeving. De rechter kan een wettelijke bepaling zoveel mogelijk
uitleggen in overeenstemming met grondrechten, rechtszekerheid, evenredigheid
en andere fundamentele beginselen. Die interpretatieve ruimte eindigt echter
waar tekst, systematiek en uitdrukkelijke bedoeling van de wet geen
grondrechtenconforme uitleg toelaten. De rechter mag niet onder het mom van
interpretatie een ondubbelzinnige wettelijke regel vervangen door een inhoudelijk
andere regeling.
In uitzonderlijke omstandigheden kan bovendien betekenis
toekomen aan feiten en omstandigheden die de wetgever bij de totstandkoming van
de wet niet heeft verdisconteerd. Ook deze mogelijkheid vormt echter geen
algemene bevoegdheid om formele wetgeving aan de Grondwet of algemene
rechtsbeginselen te toetsen. Wanneer de wetgever een gevolg uitdrukkelijk heeft
voorzien en aanvaard, blijft de rechter in beginsel aan die keuze gebonden.
Toetsing van lagere regelgeving
Artikel 120 verhindert niet dat lagere regelgeving aan de
Grondwet wordt getoetst. Algemene maatregelen van bestuur, ministeriële
regelingen, provinciale verordeningen, gemeentelijke verordeningen en andere
algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen
door de rechter worden beoordeeld op verenigbaarheid met hogere nationale
normen.
De rechter kan dergelijke regelgeving onder meer toetsen
aan:
· de
Grondwet;
· wetten
in formele zin;
· algemene
rechtsbeginselen;
· algemene
beginselen van behoorlijk bestuur;
· rechtstreeks
werkend internationaal en Europees recht.
Wanneer een lagere regeling in strijd is met een hogere
norm, kan de rechter haar in het concrete geval buiten toepassing laten.
Afhankelijk van het procesrecht kan de bestuursrechter daarnaast een besluit
vernietigen dat op de onrechtmatige regeling berust. De rechter vernietigt de
lagere regeling doorgaans niet met algemene werking, maar zijn uitspraak kan er
in de praktijk toe leiden dat de regeling niet langer houdbaar of toepasbaar
is.
Deze mogelijkheid leidt tot een verschil in bescherming dat
moeilijk vanuit de ernst van de inbreuk kan worden verklaard. Een gemeentelijke
verordening die een grondrecht onevenredig beperkt, kan buiten toepassing
worden gelaten. Wanneer precies dezelfde beperking rechtstreeks in een formele
wet is opgenomen, verhindert artikel 120 een toetsing aan de Grondwet. De
juridische vorm van de regeling is daardoor bepalend voor de beschikbare
grondrechtenbescherming.
De toetsing van lagere regelgeving kan ook indirect de
formele wet raken, maar zij kan het toetsingsverbod niet doorbreken. Wanneer
een lagere regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit een dwingende
formeel-wettelijke opdracht, kan de rechter niet via de beoordeling van die
regeling alsnog de constitutionele houdbaarheid van de achterliggende wet
beslissen. Bestaat daarentegen beleids- of regelgevingsruimte, dan kan worden
getoetst of die ruimte grondrechtenconform is gebruikt.
Toetsing aan verdragsrecht
Tegenover het verbod van artikel 120 staat artikel 94
Grondwet. Deze bepaling schrijft voor dat binnen het Koninkrijk geldende
wettelijke voorschriften geen toepassing vinden wanneer die toepassing
onverenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen of besluiten
van volkenrechtelijke organisaties. Het begrip “wettelijke voorschriften” omvat
ook wetten in formele zin.
Artikel 93 bepaalt dat verdragsbepalingen en besluiten van
volkenrechtelijke organisaties die naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden,
verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Of een bepaling
eenieder verbindend is, hangt in het bijzonder af van de inhoud, formulering en
strekking ervan. De norm moet voldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig zijn om
zonder nadere politieke of wetgevende concretisering door de rechter te kunnen
worden toegepast.
Op deze grondslag kunnen formele wetten onder meer worden
getoetst aan rechtstreeks werkende bepalingen van het EVRM, het IVBPR en andere
mensenrechtenverdragen. Bij een geconstateerde onverenigbaarheid laat de
rechter de nationale wettelijke bepaling in het concrete geval buiten
toepassing. De wet blijft formeel bestaan, maar kan niet worden toegepast voor
zover dat tot strijd met de hogere internationale norm leidt.
Voor het recht van de Europese Unie geldt een gedeeltelijk
andere constitutionele structuur. De voorrang en effectieve werking van het
Unierecht berusten op de autonome rechtsorde van de Unie. Binnen de
werkingssfeer van het Unierecht moet de nationale rechter een strijdige
nationale bepaling buiten toepassing laten wanneer dat voor de volle werking
van het Unierecht noodzakelijk is. Die verplichting geldt eveneens tegenover
wetten in formele zin en kan niet afhankelijk worden gemaakt van voorafgaande intrekking
of constitutionele vernietiging.
Verdragen en artikel 91 Grondwet
Artikel 91, derde lid, bepaalt dat een verdrag dat
bepalingen bevat die afwijken van de Grondwet of tot zodanig afwijken
noodzaken, alleen met ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen in
beide Kamers kan worden goedgekeurd. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de
bijzondere grondwetsherzieningsprocedure langs verdragsrechtelijke weg
eenvoudig wordt omzeild.
Artikel 120 verhindert de rechter echter ook om in de
grondwettigheid van verdragen te treden. De vraag of een verdrag afwijkt van de
Grondwet en daarom volgens artikel 91, derde lid, met een gekwalificeerde
meerderheid had moeten worden goedgekeurd, wordt uiteindelijk door de politieke
organen beoordeeld. Wanneer achteraf discussie ontstaat over de gevolgde
procedure, ontbreekt een rechterlijke correctiemogelijkheid.
Hierdoor kent ook de internationale dimensie van het
toetsingsverbod een lacune. Verdragsbepalingen kunnen diep ingrijpen in de
nationale constitutionele orde en op grond van de artikelen 93 en 94 voorrang
krijgen boven nationale wetgeving, terwijl de rechter niet kan beoordelen of
bij de parlementaire goedkeuring de daarvoor geldende constitutionele
voorwaarden zijn nageleefd.
Spanning tussen nationale en internationale grondrechtenbescherming
De combinatie van de artikelen 94 en 120 heeft ertoe geleid
dat internationale grondrechten een sterkere rechterlijke positie innemen dan
nationale grondrechten. Een burger kan een formele wet bijvoorbeeld wel laten
toetsen aan artikel 8 EVRM, maar niet rechtstreeks aan artikel 10 Grondwet.
Toetsing aan artikel 14 EVRM of artikel 26 IVBPR is mogelijk, terwijl toetsing
van een formele wet aan artikel 1 Grondwet is uitgesloten. Een wettelijke
beperking van toegang tot de rechter kan worden beoordeeld aan de hand van
artikel 6 EVRM of artikel 47 EU-Handvest, maar niet rechtstreeks aan artikel 17
Grondwet.
Internationale grondrechtenbescherming heeft hierdoor een
belangrijke compenserende functie gekregen. Zij biedt echter geen volledige
vervanging voor constitutionele toetsing. In de eerste plaats dekken
internationale verdragen niet alle nationale constitutionele rechten en
beginselen. In de tweede plaats zijn niet alle verdragsbepalingen eenieder
verbindend. Vooral sociale, ecologische en institutionele normen laten vaak
beleidsruimte en bieden daarom niet altijd een rechtstreeks toepasbare
maatstaf.
In de derde plaats kan de Nederlandse Grondwet bewust een
hoger of specifieker beschermingsniveau beogen dan internationale
minimumstandaarden. Nationale grondrechten kunnen aansluiten bij de eigen
constitutionele geschiedenis, institutionele inrichting en maatschappelijke
context. Wanneer zij niet tegenover formele wetgeving kunnen worden ingeroepen,
blijft deze aanvullende bescherming in belangrijke mate afhankelijk van
politieke zelfbinding.
De huidige regeling bevordert daardoor een externalisering
van de grondrechtenbescherming. Burgers, advocaten en rechters formuleren
constitutionele problemen hoofdzakelijk in de taal van het EVRM en het
Unierecht, omdat die normen rechterlijk kunnen worden gehandhaafd. De Grondwet
zelf vervult minder sterk de functie van gemeenschappelijk juridisch
referentiekader voor de verhouding tussen burger en overheid.
Relatie met de voorgestelde artikelen 1a–1d
De spanning wordt scherper door de voorgestelde algemene
grondrechtensystematiek. Artikel 1a bepaalt dat grondrechten de wetgever, het
bestuur en de rechter binden. Artikel 1b formuleert algemene eisen voor
beperkingen van grondrechten en beschermt hun wezenlijke inhoud. Artikel 1c
erkent positieve beschermingsverplichtingen en het recht op een doeltreffende
voorziening. Artikel 1d bevat een non-regressiebeginsel voor substantiële
achteruitgang van sociale en ecologische grondrechten.
Zonder herziening van artikel 120 ontstaat een verschil
tussen normatieve binding en rechterlijke afdwingbaarheid. De formele wetgever
is dan constitutioneel aan de artikelen 1a–1d gebonden, maar de rechter mag
niet vaststellen dat hij die binding heeft geschonden. De bepalingen hebben wel
betekenis voor wetgevingsadvisering, parlementaire beoordeling en
grondrechtenconforme interpretatie, maar kunnen niet rechtstreeks leiden tot
het buiten toepassing laten van een strijdige formele wet.
Dit probleem manifesteert zich op verschillende niveaus:
· Een
formele wet kan een grondrecht beperken zonder te voldoen aan de vereisten van
noodzakelijkheid en evenredigheid, terwijl rechterlijke toetsing aan artikel 1b
ontbreekt.
· Een
wettelijke regeling kan de wezenlijke inhoud van een grondrecht aantasten
zonder dat de rechter daaraan een constitutioneel rechtsgevolg kan verbinden.
· De
wetgever kan noodzakelijke beschermingsmaatregelen achterwege laten, terwijl
artikel 1c niet tegenover formele wetgeving kan worden gehandhaafd.
· Een
wet kan een bereikt sociaal of ecologisch beschermingsniveau substantieel
verminderen zonder rechterlijke toetsing aan artikel 1d.
· Het
recht op een doeltreffende voorziening verliest een deel van zijn betekenis
wanneer de rechter de wettelijke bron van de schending niet mag beoordelen.
De voorgestelde artikelen zouden wel volledig kunnen
doorwerken bij toetsing van lagere regelgeving, bestuursbesluiten, feitelijk
overheidshandelen en rechterlijke beslissingen. Juist daardoor zou echter een
nieuwe asymmetrie ontstaan: alle overheidsorganen zijn aan dezelfde
grondrechtennormen gebonden, maar alleen het handelen van de formele wetgever
blijft grotendeels aan rechterlijke beoordeling onttrokken.
Lacunes van de bestaande regeling
De huidige constitutionele regeling kent daarmee vijf
samenhangende lacunes. Ten eerste ontbreekt een onafhankelijke rechterlijke
beoordeling van de grondwettigheid van wetten in formele zin. Ten tweede is de
rechtsbescherming afhankelijk van de toevallige beschikbaarheid van een
rechtstreeks werkende internationale of Europese norm. Ten derde kunnen nationale
grondrechten geen zelfstandig hoger beschermingsniveau tegenover de formele
wetgever waarborgen. Ten vierde ontbreekt een rechterlijk rechtsgevolg bij
schending van grondwettelijke wetgevings- of goedkeuringsprocedures. Ten vijfde
dreigen nieuwe grondrechten en algemene bepalingen zonder herziening van
artikel 120 gedeeltelijk programmatisch te blijven.
Dit betekent niet dat de bestaande preventieve
constitutionele controle moet worden vervangen. Wetgevingskwaliteit,
constitutionele advisering en parlementaire toetsing blijven de eerste
verdedigingslinie. Het huidige stelsel mist echter een aanvullende correctie
wanneer deze waarborgen tekortschieten of de ongrondwettigheid pas bij concrete
toepassing zichtbaar wordt. Een herziening van artikel 120 moet die leemte
opvullen en tegelijkertijd bepalen welke normen toetsbaar zijn, welke rechter
bevoegd is en welke rechtsgevolgen aan een geconstateerde schending kunnen
worden verbonden.
Internationaal en rechtsvergelijkend perspectief
Constitutionele toetsing kent internationaal geen uniform
model. Sommige rechtsstelsels kennen een gespecialiseerd constitutioneel hof,
andere laten alle rechters wetgeving aan de constitutie toetsen en weer andere
leggen het zwaartepunt bij preventieve parlementaire controle. Ook de
rechtsgevolgen lopen uiteen: vernietiging met algemene werking, buiten
toepassing laten in het concrete geval, uitgestelde onverbindendheid en een
niet-bindende verklaring van onverenigbaarheid komen naast elkaar voor.
Internationale mensenrechtenverdragen schrijven niet voor
dat staten een constitutioneel hof moeten instellen of wetten op een bepaalde
wijze aan de nationale constitutie moeten toetsen. Zij verlangen wel dat
verdragsrechten daadwerkelijk worden beschermd en dat bij schending effectieve
nationale rechtsmiddelen beschikbaar zijn. De institutionele vorm blijft in
beginsel aan de staten, zolang de bescherming praktisch, onafhankelijk en
doeltreffend is.
Het EVRM
Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens berust op
het uitgangspunt dat de verdragsstaten primair verantwoordelijk zijn voor de
bescherming van de daarin opgenomen rechten. Het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens fungeert subsidiair: het treedt in beginsel pas op nadat nationale
rechtsmiddelen zijn uitgeput. Dat veronderstelt dat nationale rechtsordes zelf
beschikken over procedures waarin gestelde mensenrechtenschendingen effectief
kunnen worden onderzocht en hersteld.
Artikel 13 EVRM waarborgt een daadwerkelijk rechtsmiddel
voor ieder die stelt dat zijn verdragsrechten zijn geschonden. Dit rechtsmiddel
hoeft niet noodzakelijk door een rechter te worden geboden, maar de instantie
moet voldoende onafhankelijk zijn en over bevoegdheden beschikken waarmee
passend herstel kan worden gerealiseerd. Naarmate de aard en ernst van een
schending toenemen, worden hogere eisen gesteld aan de onafhankelijkheid en
effectiviteit van de voorziening.
Artikel 6 EVRM beschermt het recht op een eerlijk proces bij
de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en bij de beoordeling
van een strafvervolging. Het stelt eisen aan toegang tot de rechter,
onafhankelijkheid, onpartijdigheid, openbaarheid, hoor en wederhoor en
behandeling binnen een redelijke termijn. Het artikel creëert echter geen
algemeen recht op constitutionele toetsing van wetgeving. Constitutionele
procedures vallen alleen onder artikel 6 voor zover zij beslissend zijn voor burgerlijke
rechten of verplichtingen of samenhangen met een strafrechtelijke
beschuldiging.
Het EVRM verplicht staten dus niet om rechters de
bevoegdheid te geven nationale wetten te vernietigen. Een verklaring van
onverenigbaarheid, grondrechtenconforme interpretatie, wetgevingsherstel of een
andere effectieve voorziening kan onder omstandigheden voldoende zijn. De
verdragsstaat blijft op grond van artikel 1 verantwoordelijk voor de naleving
van het Verdrag en is op grond van artikel 46 gebonden aan definitieve
uitspraken van het Europees Hof. Het nationale institutionele model mag er
daarom niet toe leiden dat een vastgestelde verdragschending duurzaam zonder
herstel blijft. Het EVRM laat de keuze van het nationale toetsingsmodel
grotendeels open.
Voor Nederland is vooral van belang dat constitutionele
toetsing de subsidiariteit van het EVRM kan versterken. Wanneer nationale
rechters formele wetten rechtstreeks aan vergelijkbare of verdergaande
grondwettelijke rechten kunnen toetsen, hoeven burgers minder snel hun
bescherming uitsluitend in Straatsburg te zoeken. De Nederlandse Grondwet kan
dan opnieuw als primair grondrechtenkader functioneren, terwijl het EVRM de
internationale ondergrens blijft bepalen.
Het EU-Handvest en effectieve rechterlijke bescherming
Het recht van de Europese Unie kent een verdergaand stelsel
van rechterlijke toetsing. Artikel 47 van het EU-Handvest waarborgt voor
eenieder wiens door het Unierecht gegarandeerde rechten zijn geschonden een
doeltreffende voorziening in rechte. Het artikel beschermt tevens een eerlijke
en openbare behandeling binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk,
onpartijdig en vooraf bij wet ingesteld gerecht, alsmede toegang tot advies,
verdediging, vertegenwoordiging en, wanneer noodzakelijk, rechtsbijstand.
Het Handvest bindt de lidstaten uitsluitend wanneer zij
binnen de werkingssfeer van het Unierecht handelen. Artikel 51 breidt de
bevoegdheden van de Unie niet uit en maakt het Handvest niet tot een algemene
grondrechtencatalogus voor zuiver nationale situaties. Binnen zijn
toepassingsgebied moet de nationale rechter echter effectieve bescherming
bieden.
De voorrang en effectieve werking van het Unierecht brengen
mee dat iedere bevoegde nationale rechter een strijdige nationale regel zo
nodig buiten toepassing moet laten. Dit geldt ook voor wetten in formele zin.
Daarvoor hoeft niet te worden gewacht op intrekking door de wetgever of
vernietiging door een constitutioneel hof. Nationale rechters fungeren daarmee
als decentrale Unierechters.
Daarnaast kunnen en moeten nationale rechters onder de
voorwaarden van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen stellen aan het Hof van
Justitie over de uitleg en geldigheid van Unierecht. De geldigheid van
handelingen van de Unie wordt uiteindelijk centraal door het Hof van Justitie
beoordeeld, terwijl de verenigbaarheid van nationaal recht met Unierecht in
eerste instantie decentraal door nationale rechters kan worden vastgesteld.
Een nationaal stelsel van constitutionele toetsing moet deze
Europese structuur respecteren. Een verplichte prejudiciële verwijzing naar een
nationaal constitutioneel hof mag gewone rechters niet verhinderen om:
· zelf
strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten wanneer het Unierecht dat
verlangt;
· voorlopige
bescherming te bieden;
· prejudiciële
vragen aan het Hof van Justitie te stellen;
· na
beantwoording daarvan volledig uitvoering te geven aan het Unierecht.
Nationale grondrechten mogen een hoger beschermingsniveau
bieden, maar niet wanneer daardoor de voorrang, eenheid en effectieve werking
van het Unierecht worden aangetast. Voor een Nederlands toetsingsmodel betekent
dit dat constitutionele en Unierechtelijke toetsing naast elkaar moeten kunnen
functioneren. Een nationale prejudiciële procedure moet worden gecoördineerd
met, maar mag niet in de plaats treden van, de procedure bij het Hof van
Justitie.
Het IVBPR en andere internationale verdragen
Artikel 2, derde lid, IVBPR verplicht staten een effectief
rechtsmiddel te bieden aan personen wier verdragsrechten zijn geschonden.
Artikel 14 beschermt gelijkheid voor rechterlijke instanties en het recht op
een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en
onpartijdige rechter die bij wet is ingesteld.
Ook het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale
en culturele rechten, het VN-Vrouwenverdrag, het Internationaal Verdrag inzake
de uitbanning van rassendiscriminatie, het Kinderrechtenverdrag en het
VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap verplichten staten
om rechten juridisch en institutioneel te verwezenlijken. Deze verdragen
verlangen wetgevende, bestuurlijke en soms rechterlijke maatregelen, maar
schrijven niet één constitutioneel toetsingsmodel voor.
Voor sociale rechten is van belang dat hun geleidelijke
verwezenlijking niet betekent dat zij geheel aan rechterlijke beoordeling zijn
onttrokken. Rechters kunnen onder meer toetsen of:
· een
onmiddellijk geldende minimumnorm wordt geëerbiedigd;
· discriminatie
plaatsvindt;
· een
besluit op voldoende onderzoek berust;
· beschikbare
middelen redelijk en niet-willekeurig worden ingezet;
· substantiële
achteruitgang toereikend is gemotiveerd;
· bijzonder
kwetsbare groepen onevenredig worden getroffen.
De rechter behoeft daarbij niet zelf begrotingen vast te
stellen of sociaal beleid te ontwerpen. Internationale normen laten ruimte voor
institutionele differentiatie tussen toetsing van klassieke afweerrechten en
beoordeling van sociale, economische en ecologische verplichtingen.
Duitsland: geconcentreerde constitutionele rechtspraak
Duitsland kent een sterk geconcentreerd model rond het
Bundesverfassungsgericht. Dit hof behandelt onder meer geschillen tussen
constitutionele organen, abstracte toetsing van federale en deelstatelijke
wetgeving, concrete normcontrole en individuele constitutionele klachten.
Iedere persoon die stelt door openbaar gezag in bepaalde grondrechten te zijn
geschonden, kan onder voorwaarden een constitutionele klacht indienen[1].
Bij concrete normcontrole kan een gewone rechter die ervan
overtuigd is dat een voor het geschil beslissende wet ongrondwettig is, de
procedure schorsen en de constitutionele vraag aan het Bundesverfassungsgericht
voorleggen. De gewone rechter beoordeelt dus of een constitutioneel probleem
bestaat, maar het gespecialiseerde hof beslist met gezag over de geldigheid van
de wet.
Het Duitse model combineert verschillende functies:
· geconcentreerde
beoordeling van de geldigheid van formele wetten;
· individuele
toegang via de constitutionele klacht;
· abstracte
toetsing op verzoek van politieke of federale organen;
· constitutionele
rechtseenheid door één gespecialiseerd hof;
· mogelijkheid
tot tijdelijke en gedifferentieerde rechtsgevolgen.
Het Bundesverfassungsgericht kan een bepaling nietig
verklaren, maar ook vaststellen dat zij onverenigbaar is met het Grundgesetz en
de wetgever tijd geven voor herstel. Deze flexibiliteit voorkomt dat iedere
schending onmiddellijk een juridisch vacuüm veroorzaakt. Het model biedt sterke
constitutionele rechtsbescherming, maar brengt tevens het risico mee dat één
hof een zeer grote constitutionele en politieke verantwoordelijkheid krijgt.
Toelatingscriteria en selectie van klachten zijn noodzakelijk om overbelasting
te voorkomen. Duitse wet op het Bundesverfassungsgericht kent daarom een
afzonderlijke toelatingsprocedure.
België: vernietiging en prejudiciële verwijzing
België kent een Grondwettelijk Hof dat exclusief bevoegd is
om normen met wetgevende kracht te toetsen aan de grondwettelijke
bevoegdheidsverdeling en aan een omschreven groep grondrechten en
constitutionele bepalingen. Het Hof kan worden benaderd door middel van een
beroep tot vernietiging en door prejudiciële vragen van andere rechters.
Een natuurlijke of rechtspersoon met een gerechtvaardigd
belang kan een beroep tot vernietiging instellen. Daarnaast moeten gewone
rechters onder bepaalde voorwaarden een prejudiciële vraag stellen wanneer de
verenigbaarheid van een wet, decreet of ordonnantie met een toetsingsnorm voor
de beslissing van het geschil relevant is. Daarmee wordt individuele
rechtsbescherming gekoppeld aan geconcentreerde constitutionele beoordeling.
Bij een gegrond vernietigingsberoep kan het Hof de
wettelijke norm geheel of gedeeltelijk vernietigen. De vernietiging heeft in
beginsel algemene en retroactieve werking, maar het Hof kan de gevolgen van de
vernietigde norm handhaven om de rechtszekerheid en belangen van derden te
beschermen. Bij prejudiciële uitspraken blijft de formele norm bestaan, maar
mag zij in het concrete geschil en vergelijkbare situaties niet op de
ongrondwettige wijze worden toegepast[2].
Het Belgische model is voor Nederland bijzonder relevant.
Beide rechtsordes kennen een civielrechtelijke traditie, een sterke rol voor de
formele wetgever en een onderscheid tussen toetsing van wetgeving en toetsing
van bestuurshandelen. België laat zien dat geconcentreerde toetsing kan worden
gecombineerd met de bestaande gewone rechterlijke organisatie. Tegelijkertijd
maakt het model duidelijk dat precieze regels nodig zijn over
verwijzingsplicht, ontvankelijkheid, temporele werking en de verhouding tussen
prejudiciële uitspraken en vernietigingsarresten.
Frankrijk: voorafgaande toetsing en de QPC
Frankrijk kende lange tijd hoofdzakelijk preventieve
constitutionele toetsing. De Conseil constitutionnel beoordeelde wetten vóór
hun afkondiging op verzoek van aangewezen politieke organen. Sinds de
constitutionele hervorming van 2008 en de invoering van de question prioritaire
de constitutionnalité in 2010 kunnen procespartijen ook tijdens een lopende
procedure aanvoeren dat een reeds geldende wettelijke bepaling de
constitutioneel gewaarborgde rechten en vrijheden schendt.
De vraag bereikt
de Conseil constitutionnel via de Conseil d’État of de Cour de cassation. Deze
hoogste rechtscolleges vervullen een filterfunctie. Zij beoordelen onder meer
of de bepaling op het geschil van toepassing is, of zij niet reeds grondwettig
is verklaard behoudens gewijzigde omstandigheden en of de vraag nieuw of
voldoende ernstig is[3].
Wanneer de Conseil constitutionnel een bepaling
ongrondwettig verklaart, wordt zij ingetrokken vanaf de publicatie van de
beslissing of vanaf een door de Conseil vastgesteld later tijdstip. De Conseil
kan bepalen onder welke voorwaarden eerdere rechtsgevolgen kunnen worden
aangevochten. Daardoor kan onmiddellijk rechtsherstel worden geboden, maar kan
vernietiging ook worden uitgesteld wanneer directe intrekking kennelijk
buitensporige gevolgen zou hebben.
Het Franse model toont de waarde van een combinatie van
voorafgaande en concrete toetsing. Preventieve constitutionele controle blijft
bestaan, maar wordt aangevuld met een correctiemogelijkheid wanneer de gevolgen
van wetgeving pas na inwerkingtreding zichtbaar worden. De filterfunctie
beschermt het constitutionele orgaan tegen een onbeheersbare instroom, maar kan
tevens de directe toegang van burgers beperken.
Canada: sterke toetsing met politieke correctiemogelijkheid
Canada kent een decentraal model waarin gewone rechters
wetgeving aan de Canadian Charter of Rights and Freedoms kunnen toetsen.
Rechten kunnen op grond van artikel 1 worden beperkt wanneer die beperking bij
wet is voorzien en aantoonbaar gerechtvaardigd is in een vrije en democratische
samenleving. Artikel 24 geeft de bevoegde rechter de mogelijkheid een passend
en rechtvaardig rechtsmiddel te bieden. De Constitution Act bepaalt daarnaast
dat de Grondwet de hoogste rechtsnorm is en dat daarmee onverenigbare wetgeving
geen werking heeft.
Opvallend is artikel 33, de zogenoemde notwithstanding
clause. Het federale parlement en provinciale wetgevers kunnen voor bepaalde
Charterrechten uitdrukkelijk bepalen dat een wet ondanks die rechten geldt. Een
dergelijke verklaring is tijdelijk en vervalt na maximaal vijf jaar, tenzij zij
opnieuw wordt vastgesteld. De uitzondering geldt niet voor alle constitutionele
rechten. De Canadese Constitution Act 1982 combineert zo rechterlijke toetsing
met een formeel geregelde mogelijkheid voor politieke heroverweging.
Het Canadese model wordt vaak beschreven als een
constitutionele dialoog tussen rechter en wetgever. Een rechterlijke uitspraak
beëindigt het politieke proces niet noodzakelijk. De wetgever kan een regeling
aanpassen, een beperking beter rechtvaardigen of in bepaalde gevallen
gebruikmaken van de notwithstanding clause. Voor Nederland is vooral de
combinatie van een algemene proportionaliteitsbepaling en flexibele
rechtsmiddelen relevant. Een Nederlandse mogelijkheid om grondrechten tijdelijk
opzij te zetten zou echter afzonderlijke en zware constitutionele
rechtvaardiging vereisen en ligt niet vanzelfsprekend voor de hand.
Zuid-Afrika: sociale rechten en flexibele rechtsgevolgen
De Zuid-Afrikaanse Grondwet kent een sterk toetsingsmodel
waarin gewone hogere gerechten en het Constitutionele Hof wetgeving aan de
Grondwet kunnen toetsen. Wanneer een bevoegde rechter vaststelt dat wetgeving
of overheidshandelen onverenigbaar is met de Grondwet, moet hij de norm of
handeling ongeldig verklaren voor zover de strijdigheid reikt.
Artikel 172 geeft rechters daarnaast de bevoegdheid iedere
rechtvaardige en billijke voorziening te treffen. Daaronder vallen beperking
van de terugwerkende kracht en opschorting van de ongeldigheidsverklaring om de
bevoegde wetgever gelegenheid te geven het gebrek te herstellen.
Het Zuid-Afrikaanse model is relevant omdat de Grondwet niet
alleen klassieke, maar ook sociale rechten beschermt. De rechter onderzoekt
doorgaans niet zelf welke beleidskeuze optimaal is, maar beoordeelt of het
overheidsbeleid redelijk, inclusief en voldoende gericht is op de
daadwerkelijke verwezenlijking van constitutionele rechten. Hierdoor ontstaat
ruimte voor rechterlijke bescherming zonder dat de rechter de volledige
beleidsvorming overneemt.
Voor de voorgestelde Nederlandse sociale, ecologische en
positieve grondrechten laat dit model zien dat toetsbaarheid en beleidsruimte
niet onverenigbaar zijn. De intensiteit van toetsing en de aard van het
rechtsgevolg kunnen worden afgestemd op de betrokken norm. Een verklaring van
onverenigbaarheid, hersteltermijn of structurele rapportageverplichting kan bij
positieve verplichtingen passender zijn dan onmiddellijke
buitenwerkingstelling.
Finland: parlementaire toetsing met een rechterlijk vangnet
Finland heeft het zwaartepunt traditioneel gelegd bij
voorafgaande constitutionele controle binnen het parlement. De Constitutionele
Commissie beoordeelt wetsvoorstellen op verenigbaarheid met de Grondwet en
internationale mensenrechtenverplichtingen. De gewone rechter kan echter op
grond van artikel 106 van de Finse Grondwet in een concreet geval voorrang
geven aan de Grondwet wanneer toepassing van een wet tot een evidente
strijdigheid zou leiden.
Dit model combineert politieke constitutionele toetsing met
een beperkt rechterlijk vangnet. De eis van evidente strijdigheid houdt de
rechterlijke interventie terughoudend en laat de primaire verantwoordelijkheid
bij de wetgever. Het nadeel is dat subtielere of structurele schendingen
mogelijk buiten rechterlijke correctie blijven. Voor Nederland kan dit model
als een minimale hervormingsvariant worden beschouwd, maar het biedt minder
bescherming dan een volwaardige proportionaliteitstoets.
Het Verenigd Koninkrijk: verklaring van onverenigbaarheid
Het Verenigd Koninkrijk kent geen gecodificeerde constitutie
met een algemene bevoegdheid voor rechters om Acts of Parliament ongeldig te
verklaren. Onder de Human Rights Act kunnen hogere rechters wel vaststellen dat
primaire wetgeving onverenigbaar is met een verdragsrecht. Een dergelijke
verklaring van onverenigbaarheid tast de geldigheid en toepasselijkheid van de
wet niet aan. Het is vervolgens aan regering en parlement om te bepalen hoe de
strijdigheid wordt hersteld.
Dit model respecteert de formele soevereiniteit van het
parlement en maakt constitutionele problemen publiek en juridisch zichtbaar.
Het biedt echter geen garantie dat de individuele procespartij onmiddellijk
rechtsherstel ontvangt. De effectiviteit hangt af van de bereidheid van de
politieke organen om op de uitspraak te reageren.
Een vergelijkbare verklaring van onverenigbaarheid kan
binnen een Nederlands stelsel nuttig zijn bij complexe structurele gebreken of
positieve verplichtingen, maar is als enig rechtsgevolg onvoldoende. Bij
ernstige aantasting van klassieke grondrechten moet de rechter ook effectief
individueel herstel kunnen bieden.
Vergelijkende conclusies
Uit de internationale en buitenlandse modellen volgt
allereerst dat constitutionele toetsing niet noodzakelijk tot één
institutionele vorm leidt. De kernkeuzes betreffen telkens vier afzonderlijke
vragen:
1. Toegang:
kan alleen een politiek of rechterlijk orgaan een zaak aanbrengen, of ook een
individuele burger?
2. Bevoegde
rechter: toetsen alle rechters, een constitutioneel hof of beide via een
verwijzingsmodel?
3. Toetsingsmaatstaf:
wordt aan alle constitutionele bepalingen getoetst of alleen aan een
afgebakende groep grondrechten en bevoegdheidsnormen?
4. Rechtsgevolg:
leidt strijdigheid tot buiten toepassing laten, vernietiging, uitgestelde
ongeldigheid of een verklaring van onverenigbaarheid?
Ten tweede blijkt dat concrete en abstracte toetsing
verschillende functies vervullen. Abstracte toetsing kan een ongrondwettige wet
vroegtijdig uit de rechtsorde verwijderen, maar mist soms zicht op de gevolgen
in de praktijk. Concrete toetsing sluit aan bij een daadwerkelijk geschil en
maakt beoordeling van feitelijke effecten mogelijk, maar kan leiden tot
versnippering en rechtsongelijkheid wanneer iedere rechter zelfstandig
definitieve uitspraken over geldigheid doet.
Ten derde is differentiatie van rechtsgevolgen noodzakelijk.
Automatische vernietiging met volledige terugwerkende kracht kan de
rechtszekerheid, begrotingen en belangen van derden ernstig aantasten. Een
modern toetsingsstelsel moet daarom ruimte bieden voor:
· buiten
toepassing laten in het concrete geval;
· vernietiging
met algemene werking;
· beperking
van terugwerkende kracht;
· tijdelijke
handhaving van rechtsgevolgen;
· uitgestelde
ongeldigheid;
· een
verklaring van onverenigbaarheid;
· een
hersteltermijn voor de wetgever;
· onmiddellijk
individueel herstel waar dat noodzakelijk is.
Ten vierde bevestigt de rechtsvergelijking dat rechterlijke
toetsing en democratische besluitvorming niet als absolute tegenpolen hoeven te
worden opgevat. Verschillende systemen creëren een constitutionele dialoog
waarin de rechter de grens vaststelt, maar de wetgever in beginsel ruimte
behoudt om binnen die grens een nieuwe regeling te ontwerpen. De rechter
bepaalt dan niet noodzakelijk welke beleidsoplossing moet worden gekozen, maar
voorkomt dat een constitutionele schending zonder erkenning of herstel voortduurt.
Voor Nederland ligt daarom een gemengd model voor de hand
waarin concrete toegang, gespecialiseerde constitutionele beoordeling,
rechtseenheid en flexibele rechtsgevolgen worden gecombineerd. De uiteindelijke
ontwerpkeuze moet aansluiten bij de bestaande rechterlijke organisatie en bij
de Nederlandse traditie van toetsing aan verdrags- en Unierecht. Internationale
verplichtingen schrijven die keuze niet volledig voor, maar stellen wel een
functionele ondergrens: grondrechten moeten praktisch en effectief worden
beschermd, een onafhankelijke rechter moet bereikbaar zijn en een vastgestelde
schending moet kunnen leiden tot passend rechtsherstel.
Reacties
Een reactie posten