Moet artikel 1 van de Grondwet verder gaan dan formele gelijkheid?

 De verbinding tussen menselijke waardigheid, gelijkheid en non-discriminatie is stevig verankerd in het internationale en Europese recht. De verschillende rechtsstelsels kiezen echter niet voor één uniforme benadering. Soms is menselijke waardigheid een zelfstandig en onaantastbaar grondrecht, terwijl zij elders vooral als interpretatief beginsel functioneert. Ook de gelijkheidsbescherming varieert: van een verbod op discriminatie bij de uitoefening van andere rechten tot een zelfstandige aanspraak op gelijke bescherming en een uitdrukkelijke constitutionele opdracht om feitelijke achterstanden te verminderen.

Deze verschillen zijn voor de Nederlandse grondwetgever relevant. Zij laten zien dat menselijke waardigheid en materiële gelijkwaardigheid juridisch kunnen worden verankerd zonder dat daaruit noodzakelijkerwijs een onbeperkte aanspraak op gelijke uitkomsten voortvloeit. Tegelijkertijd maken zij duidelijk dat een positieve gelijkheidsopdracht alleen voldoende bepaald is wanneer onderscheid wordt gemaakt tussen onmiddellijk geldende discriminatieverboden, beschermingsplichten, toegestane positieve maatregelen en bredere beleidsopdrachten.

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Het EVRM noemt menselijke waardigheid niet uitdrukkelijk. In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens functioneert zij niettemin als een onderliggend beginsel van het verdrag. Vooral de bescherming van het leven, het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling, het verbod van slavernij en dwangarbeid en het recht op eerbiediging van het privéleven worden in verband gebracht met de erkenning van de mens als autonoom en gelijkwaardig rechtssubject. Menselijke waardigheid is binnen het EVRM daarom vooral een interpretatief fundament en geen volledig zelfstandig verdragsrecht.

Het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM heeft een accessoir karakter. Het kan alleen worden ingeroepen wanneer de feiten binnen het bereik van een ander verdragsrecht vallen. Niet vereist is dat dit andere recht zelfstandig is geschonden. Voldoende is dat het onderwerp van het geschil binnen de werkingssfeer daarvan valt. Artikel 14 bevat een open opsomming van discriminatiegronden en kan daardoor ook worden toegepast op kenmerken die niet uitdrukkelijk in de verdragstekst zijn genoemd.

Een verschil in behandeling is met artikel 14 onverenigbaar wanneer daarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De maatregel moet een legitiem doel dienen en er moet een redelijke verhouding bestaan tussen het doel en het gebruikte middel. De beoordelingsruimte van de staat verschilt naar gelang de betrokken discriminatiegrond, het rechtsgebied en de maatschappelijke context. Bij onderscheid op gronden die nauw samenhangen met de identiteit en gelijkwaardigheid van personen verlangt het Hof doorgaans bijzonder zwaarwegende redenen. Bij algemene sociaaleconomische en fiscale maatregelen laat het Hof staten veelal een ruimere beoordelingsruimte.

De Straatsburgse gelijkheidsrechtspraak beperkt zich niet tot identieke behandeling. Het Hof heeft erkend dat discriminatie ook kan ontstaan wanneer wezenlijk verschillende situaties zonder voldoende rechtvaardiging gelijk worden behandeld. Daarnaast valt indirecte discriminatie onder artikel 14. Een neutrale regel kan in strijd zijn met het verdrag wanneer zij een groep aantoonbaar onevenredig benadeelt en daarvoor geen voldoende rechtvaardiging bestaat. Statistische gegevens kunnen daarbij een belangrijke rol spelen, zoals het Hof heeft aanvaard in zaken over structurele segregatie in het onderwijs[1].1

Artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM biedt een bredere bescherming. Deze bepaling bevat een zelfstandig discriminatieverbod dat zich uitstrekt tot ieder wettelijk erkend recht en tot discriminerend handelen of nalaten van overheidsorganen. Het protocol, waaraan Nederland zich heeft gebonden, neemt daarmee de accessoire beperking van artikel 14 gedeeltelijk weg. Ook het Twaalfde Protocol erkent dat maatregelen ter bevordering van volledige en daadwerkelijke gelijkheid verenigbaar kunnen zijn met het discriminatieverbod wanneer daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat[2].

Het EVRM kan tevens positieve verplichtingen meebrengen. De staat moet onder omstandigheden effectieve bescherming bieden tegen discriminatoir geweld, haat, ernstige uitsluiting of andere aantastingen door private partijen. Ook kan een verplichting bestaan om mogelijke discriminatoire motieven effectief te onderzoeken. Het verdrag verplicht staten echter niet tot het opheffen van iedere maatschappelijke of sociaaleconomische ongelijkheid. De Straatsburgse benadering biedt vooral bescherming tegen concrete en ernstige vormen van ongerechtvaardigd onderscheid. Een Nederlandse constitutionele opdracht tot bestrijding van structurele achterstelling zou daarom verder kunnen reiken dan het EVRM-minimum, zonder daarmee met het verdrag in strijd te komen.

Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Het EU-Handvest kent menselijke waardigheid een prominentere en meer expliciete positie toe. Artikel 1 bepaalt dat de menselijke waardigheid onschendbaar is en moet worden geëerbiedigd en beschermd. Volgens de officiële toelichting is waardigheid niet alleen een zelfstandig grondrecht, maar tevens de grondslag van de overige grondrechten. Dit dubbele karakter sluit nauw aan bij de hier voorgestelde benadering: waardigheid kan zowel rechtstreeks bescherming bieden tegen ernstige ontmenselijking als richting geven aan de uitleg van andere rechten.

Het gelijkheidsrecht is in een afzonderlijk hoofdstuk uitgewerkt. Artikel 20 waarborgt gelijkheid voor de wet en artikel 21 bevat een breed discriminatieverbod. Artikel 23 verplicht tot waarborging van de gelijkheid van vrouwen en mannen en bepaalt uitdrukkelijk dat het gelijkheidsbeginsel positieve maatregelen ten gunste van het ondervertegenwoordigde geslacht niet verhindert. De artikelen 24 tot en met 26 bevatten daarnaast bijzondere waarborgen voor kinderen, ouderen en personen met een handicap. Het Handvest brengt algemene gelijkheid, groepsspecifieke bescherming en sociale inclusie daarmee binnen één constitutionele systematiek samen[3].

De verhouding tussen menselijke waardigheid, gelijkheid en grondrechtenbeperkingen wordt verduidelijkt door artikel 52, eerste lid. Beperkingen moeten bij wet zijn gesteld, de wezenlijke inhoud van het betrokken recht eerbiedigen en noodzakelijk en evenredig zijn. Deze systematiek ondersteunt het voorstel om menselijke waardigheid mede te gebruiken bij de vaststelling van de wezenlijke inhoud van grondrechten. Zij laat tegelijkertijd zien dat het begrip waardigheid niet iedere grondrechtenafweging vervangt. De afzonderlijke rechten behouden hun eigen beschermingsbereik en beperkingssystematiek.

De Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen concretiseren het Handvest op terreinen zoals arbeid, beroep en het aanbieden van bepaalde goederen en diensten. Zij onderscheiden directe en indirecte discriminatie, erkennen intimidatie als vorm van discriminatie, verplichten onder meer tot redelijke aanpassingen voor personen met een handicap en bevatten regels over bewijslast, rechtsbescherming en effectieve sancties. Positieve maatregelen kunnen worden toegestaan om bestaande achterstanden te voorkomen of te compenseren.

Het Unierecht is eveneens relevant voor private verhoudingen. Het Hof van Justitie heeft aan het discriminatieverbod van artikel 21 in bepaalde omstandigheden een zodanige normatieve werking toegekend dat nationale rechters ook in geschillen tussen private partijen effectieve bescherming moeten bieden. Deze werking is echter verbonden met de werkingssfeer en systematiek van het Unierecht en vormt geen algemene horizontale toepassing van ieder Handvestrecht.

Het toepassingsbereik vormt een wezenlijke beperking. Op grond van artikel 51 bindt het Handvest de lidstaten uitsluitend wanneer zij handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Het biedt daarom geen algemene constitutionele bescherming voor alle vormen van Nederlands overheidshandelen. Juist dit beperkte bereik vormt een argument voor een zelfstandige nationale verankering. Een herzien artikel 1 zou de bescherming van waardigheid en materiële gelijkwaardigheid ook waarborgen in situaties waarin het Unierecht niet van toepassing is. Binnen de werkingssfeer van het Unierecht moet de nationale regeling worden toegepast met eerbiediging van de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht[4].]

Universele en bijzondere mensenrechtenverdragen

De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens verbindt waardigheid en gelijkheid vanaf haar eerste bepalingen. Alle mensen worden volgens artikel 1 vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren. Artikel 2 verbiedt onderscheid bij het genot van de in de verklaring erkende rechten en artikel 7 waarborgt gelijkheid voor de wet en gelijke bescherming tegen discriminatie. Hoewel de verklaring als zodanig geen verdrag is, heeft zij een belangrijke normatieve en interpretatieve betekenis voor de latere mensenrechtenverdragen.

Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten maakt een onderscheid tussen het discriminatieverbod bij de verwezenlijking van de verdragsrechten en een algemeen gelijkheidsrecht. Artikel 2 verplicht staten de verdragsrechten zonder discriminatie te waarborgen. Artikel 26 bevat daarnaast een zelfstandige aanspraak op gelijkheid voor de wet en gelijke bescherming door de wet. Daarmee is de reikwijdte van artikel 26 niet beperkt tot de materiële rechten die in het IVBPR zijn opgenomen.

Het gelijkheidsbeginsel van het IVBPR verbiedt niet ieder verschil in behandeling. Differentiatie kan toelaatbaar zijn wanneer zij op objectieve en redelijke criteria berust en een legitiem doel dient. Omgekeerd kunnen positieve maatregelen nodig zijn wanneer feitelijke omstandigheden verhinderen dat bepaalde groepen hun rechten op voet van gelijkheid uitoefenen. De internationale gelijkheidsnorm kent daardoor zowel een formele als een materiële dimensie.

Het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten verbindt menselijke waardigheid met de materiële voorwaarden voor vrijheid. Artikel 2, tweede lid, verplicht staten de verdragsrechten zonder discriminatie te waarborgen. Anders dan de algemene verplichting tot geleidelijke verwezenlijking van sociale rechten heeft het non-discriminatiebeginsel een onmiddellijk karakter. Een gebrek aan middelen kan daarom niet zonder meer rechtvaardigen dat bepaalde groepen van sociale voorzieningen of essentiële diensten worden uitgesloten.

De bijzondere discriminatieverdragen gaan verder in de concretisering van materiële gelijkheid. Het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie verplicht staten niet alleen discriminatie te verbieden, maar onder omstandigheden ook bijzondere maatregelen te treffen om daadwerkelijke gelijkheid te verzekeren. Het VN-Vrouwenverdrag staat tijdelijke bijzondere maatregelen toe om de feitelijke gelijkheid van vrouwen en mannen te versnellen. Dergelijke maatregelen gelden niet als verboden discriminatie, mits zij op het wegnemen van achterstand zijn gericht en worden beëindigd wanneer hun doel is bereikt[5].

Het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap kiest nog uitdrukkelijker voor materiële gelijkwaardigheid. Artikel 5 erkent zowel gelijkheid voor en onder de wet als gelijke bescherming en gelijk voordeel van de wet. Staten moeten passende maatregelen treffen om redelijke aanpassingen te verzekeren. Het onthouden van een redelijke aanpassing wordt als discriminatie beschouwd. Daarnaast maakt het verdrag onderscheid tussen individuele aanpassingen en bredere toegankelijkheidsverplichtingen. Niet alle positieve maatregelen zijn daarom tijdelijk: structurele toegankelijkheid kan een blijvende verplichting zijn[6].

Uit deze verdragen volgt geen algemene verplichting om alle maatschappelijke uitkomsten gelijk te maken. Zij verlangen wel dat staten bestaande uitsluitingspatronen onderzoeken, effectieve bescherming bieden en waar nodig gerichte maatregelen treffen om de feitelijke uitoefening van rechten mogelijk te maken. Zij ondersteunen daarmee een constitutioneel model waarin het discriminatieverbod wordt aangevuld met een zorgvuldig begrensde opdracht tot bevordering van materiële gelijkwaardigheid.

Duitsland: waardigheid en daadwerkelijke gelijkberechtiging

Het Duitse Grundgesetz kent menselijke waardigheid een uitzonderlijk sterke positie toe. Artikel 1, eerste lid, verklaart haar onaantastbaar en verplicht alle staatsmacht haar te eerbiedigen en te beschermen. De bepaling functioneert zowel als subjectief recht als objectief constitutioneel beginsel. Zij heeft invloed op de uitleg van andere grondrechten en legt de staat positieve beschermingsverplichtingen op.

Artikel 3 waarborgt vervolgens gelijkheid voor de wet en bevat bijzondere discriminatieverboden. Het tweede lid bepaalt niet alleen dat mannen en vrouwen gelijke rechten hebben, maar verplicht de staat tevens de daadwerkelijke verwezenlijking van die gelijkberechtiging te bevorderen en bestaande nadelen weg te nemen. Het Duitse model combineert aldus een algemeen formeel gelijkheidsbeginsel met een specifieke materiële gelijkheidsopdracht[7].

Het Duitse recht laat tevens zien waarom een waardigheidsnorm zorgvuldig moet worden begrensd. Omdat menselijke waardigheid als onaantastbaar wordt beschouwd, kan een vastgestelde schending niet door een gewone proportionaliteitsafweging worden gerechtvaardigd. De juridische drempel voor het aannemen van een daadwerkelijke waardigheidsschending moet daarom hoog zijn. Niet iedere beperking van autonomie of verslechtering van omstandigheden vormt een aantasting van menselijke waardigheid. Voor Nederland is vooral de combinatie van een harde menselijke ondergrens en een uitdrukkelijke beschermingsplicht bruikbaar; de zeer sterke, absolute positie van de Duitse waardigheidsnorm hoeft niet zonder meer te worden overgenomen.

Zuid-Afrika: transformatieve en horizontale gelijkheid

De Zuid-Afrikaanse Grondwet bevat het meest uitgewerkte voorbeeld van constitutionele materiële gelijkheid. Zij noemt menselijke waardigheid, het bereiken van gelijkheid en de bevordering van grondrechten als fundamentele waarden van de staat. Artikel 7 verplicht de staat de rechten te eerbiedigen, te beschermen, te bevorderen en te verwezenlijken. Artikel 8 bepaalt bovendien dat grondrechten, afhankelijk van de aard van het recht en de betrokken verplichting, ook natuurlijke en rechtspersonen kunnen binden.

Artikel 9 waarborgt niet alleen gelijkheid voor de wet, maar ook gelijke bescherming en gelijk voordeel van de wet. Gelijkheid omvat volgens het tweede lid het volledige en gelijke genot van alle rechten en vrijheden. De bepaling staat wetgevende en andere maatregelen toe die personen of groepen beschermen of bevorderen die door onrechtvaardige discriminatie zijn achtergesteld. Daarnaast verbiedt zij directe en indirecte discriminatie door zowel de staat als private personen. Artikel 10 kent ieder mens een zelfstandig recht toe op eerbiediging en bescherming van zijn inherente waardigheid[8].

Deze formulering moet worden begrepen tegen de achtergrond van de constitutionele opdracht om de structurele gevolgen van apartheid te doorbreken. Gelijkheid is daarom niet uitsluitend gericht op consistente behandeling, maar op transformatie van maatschappelijke verhoudingen. Positieve maatregelen worden niet beschouwd als uitzonderingen die op gespannen voet staan met gelijkheid, maar als mogelijke middelen om constitutionele gelijkheid te bereiken.

Het Zuid-Afrikaanse model biedt voor Nederland drie inzichten. Ten eerste kunnen menselijke waardigheid en materiële gelijkheid als afzonderlijke maar onderling verbonden rechten worden geformuleerd. Ten tweede kan de Grondwet de bescherming tegen private discriminatie uitdrukkelijk erkennen zonder te bepalen dat ieder grondrecht steeds volledig horizontaal werkt. Ten derde kunnen positieve maatregelen als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel worden aangemerkt. De Zuid-Afrikaanse constitutionele context en de intensieve rol van het Constitutionele Hof verschillen echter wezenlijk van de Nederlandse traditie. Een rechtstreekse overname van de brede transformatieve opdracht zou daarom nadere institutionele en rechterlijke begrenzing vereisen.

Canada: gelijk voordeel van de wet en verbeteringsprogramma’s

Artikel 15 van het Canadese Handvest waarborgt dat ieder individu gelijk is voor en onder de wet en recht heeft op gelijke bescherming en gelijk voordeel van de wet. Het artikel noemt een aantal discriminatiegronden, maar de opsomming is niet gesloten. De Canadese rechtspraak richt zich in belangrijke mate op de vraag of een maatregel, gelet op zijn gevolgen, historische of systemische achterstelling voortzet of versterkt. Ook een neutrale regel kan daardoor discriminatoir zijn.

Artikel 15, tweede lid, bepaalt uitdrukkelijk dat de gelijkheidswaarborg geen belemmering vormt voor wetten, programma’s of activiteiten die zijn gericht op verbetering van de omstandigheden van achtergestelde personen of groepen. Positieve maatregelen worden hiermee rechtstreeks constitutioneel gelegitimeerd. Niet iedere persoon buiten de doelgroep kan aanspraak maken op dezelfde voordelen wanneer juist het verminderen van een aantoonbare achterstand het doel van de regeling is[9].

De Canadese Grondwet bevat geen met Duitsland of Zuid-Afrika vergelijkbaar zelfstandig recht op menselijke waardigheid. Waardigheid heeft wel een rol gespeeld bij de interpretatie van gelijkheid, maar het zwaartepunt ligt op de feitelijke gevolgen van maatregelen en de relatie met historische achterstelling. Dit model laat zien dat materiële gelijkheid ook kan worden ontwikkeld zonder menselijke waardigheid tot een allesomvattende rechterlijke norm te maken.

Zwitserland: compacte constitutionele formulering

De Zwitserse Grondwet biedt een compacter model. Artikel 7 bepaalt dat menselijke waardigheid moet worden geëerbiedigd en beschermd. Artikel 8 waarborgt gelijkheid voor de wet, verbiedt discriminatie op een open reeks gronden, erkent de gelijkheid van vrouwen en mannen en draagt de wetgever op maatregelen te treffen om nadelen voor personen met een handicap weg te nemen. Waardigheid, algemene gelijkheid, bijzondere discriminatiebescherming en positieve wetgevingsopdrachten worden daarmee in twee opeenvolgende bepalingen samengebracht[10].

Deze systematiek is voor Nederland aantrekkelijk omdat zij niet probeert de volledige inhoud van materiële gelijkheid in één algemene formule vast te leggen. De Grondwet formuleert het fundament, terwijl specifieke positieve verplichtingen nader worden verbonden met terreinen waarop structurele achterstanden evident zijn. Daartegenover staat dat een te beperkte opsomming van positieve opdrachten nieuwe of minder zichtbare vormen van institutionele achterstelling buiten beeld kan laten.

Betekenis voor de Nederlandse grondwetsherziening

Uit de internationale en rechtsvergelijkende analyse kunnen verschillende uitgangspunten voor een herzien artikel 1 worden afgeleid. In de eerste plaats is het juridisch verdedigbaar menselijke waardigheid zowel als zelfstandige aanspraak als interpretatief fundament te erkennen. Het EU-Handvest, Duitsland, Zuid-Afrika en Zwitserland bieden daarvoor duidelijke voorbeelden. Een Nederlandse bepaling moet daarbij onderscheid maken tussen de onaantastbare kern van waardigheid en bredere belangen die met waardigheid samenhangen maar aan afweging onderhevig blijven.

In de tweede plaats is een ontwikkeling van formele gelijkheid naar materiële gelijkwaardigheid in overeenstemming met het internationale recht. Het EVRM erkent indirecte discriminatie en de noodzaak om wezenlijk verschillende situaties soms verschillend te behandelen. De VN-verdragen, het EU-recht en verschillende buitenlandse constituties gaan verder door positieve maatregelen uitdrukkelijk toe te staan of te verlangen.

In de derde plaats moet worden onderscheiden tussen drie typen verplichtingen:

1.      het onmiddellijke verbod op directe en indirecte discriminatie;

2.      de verplichting bescherming te bieden tegen ernstige discriminatie door private partijen;

3.      de bredere opdracht structurele achterstanden te onderzoeken en met redelijke, passende maatregelen te verminderen.

Vooral de derde verplichting moet ruimte laten voor democratische beleidsvorming. Rechterlijke toetsing kan waarborgen dat de overheid structurele uitsluiting niet negeert en haar keuzes deugdelijk motiveert, maar behoort niet te leiden tot een algemene rechterlijke bevoegdheid om sociaaleconomische verdelingsbeslissingen over te nemen.

Ten slotte blijkt uit de vergelijking dat positieve maatregelen niet als afwijking van het gelijkheidsbeginsel hoeven te worden beschouwd. Wanneer zij zijn gericht op het verminderen van aantoonbare achterstand, geschikt en evenredig zijn en periodiek worden beoordeeld, kunnen zij juist bijdragen aan de verwezenlijking van gelijkheid. Een herzien artikel 1 kan deze gedachte constitutioneel erkennen zonder een aanspraak op gelijke uitkomsten te creëren.

Lees het hele voorstel:

 https://www.academia.edu/173246183/Vrij_en_gelijkwaardig_mens_zijn?source=swp_share

---

[1] Zie onder meer EHRM 6 april 2000, Thlimmenos t. Griekenland, nr. 34369/97, en EHRM (GK) 13 november 2007, D.H. e.a. t. Tsjechië, nr. 57325/00. Zie tevens de actuele Guide on Article 14 and Protocol No. 12: https://ks.echr.coe.int/documents/d/echr-ks/guide_art_14_art_1_protocol_12_eng

[2] Protocol nr. 12 bij het EVRM, artikel 1 en toelichtend rapport.

[3] Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikelen 1 en 20–26.

[4] Handvest, artikelen 51 en 52. Zie voor de werking van artikel 21 in een privaat arbeidsrechtelijk geschil HvJ EU 17 april 2018, Egenberger, C-414/16.

[5] VN-Vrouwenverdrag, artikel 4, eerste lid.

[6] VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, artikel 5; Comité voor de Rechten van Personen met een Handicap, General Comment No. 6: https://www.ohchr.org/en/documents/general-comments-and-recommendations/general-comment-no6-equality-and-non-discrimination

[7] Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, artikelen 1 en 3

[8] Constitution of the Republic of South Africa, sections 7–10.

[9] Canadian Charter of Rights and Freedoms, section 15

[10] Federal Constitution of the Swiss Confederation, artikelen 7 en 8.